A Invalidação do Ato Administrativo por inobservância do Princípio da Motivação: Pequenas Reflexões à Teoria dos Motivos Determinantes
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Sumário: 1 Comento Introdutório: A Ciência Jurídica à luz do Pós-Positivismo; 2 Ato Administrativo: Concepção Introdutória e Condições de Validade; 3 Motivo e Motivação nos Atos Administrativos; 4 A Invalidade dos Atos Administrativos; 5 A Invalidação do Ato Administrativo por inobservância do Princípio da Motivação: Pequenas Reflexões à Teoria dos Motivos Determinantes; Referências
Por | TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL
1 Comento Introdutório: A Ciência Jurídica à luz do Pós-Positivismo
Em sede de comentários inaugurais, ao se dispensar uma análise robusta sobre o tema colocado em debate, mister se faz evidenciar que a Ciência Jurídica, enquanto conjunto plural e multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as pujantes ramificações que a integra, reclama uma interpretação alicerçada nos múltiplos peculiares característicos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste diapasão, trazendo a lume os aspectos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera a ótica de imutabilidade que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática. É verificável, desta sorte, que os valores adotados pela coletividade, tal como os proeminentes cenários apresentados com a evolução da sociedade, passam a figurar como elementos que influenciam a confecção e aplicação das normas.
Com escora em tais premissas, cuida hastear como pavilhão de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico ‘Ubi societas, ibi jus’, ou seja, ‘Onde está a sociedade, está o Direito’, tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Deste modo, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente.
A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo fundamental está assentado em assegurar que inexista a difusão da prática da vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras, nas quais o homem valorizava os aspectos estruturantes da Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.
Afora isso, volvendo a análise do tema para o cenário pátrio, é possível evidenciar que com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, primacialmente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea.
Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. O fascínio da Ciência Jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais.
Ainda nesta senda de exame, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis.
Nesta tela, retratam-se os princípios jurídicos como elementos que trazem o condão de oferecer uma abrangência rotunda, albergando, de modo singular, as distintas espécies de normas que constituem o ordenamento pátrio – normas e leis. Os princípios passam a constituir verdadeiros estandartes pelos quais o arcabouço teórico que compõe o Direito se estrutura, segundo a brilhante exposição de Tovar[4]. Como consequência do expendido, tais cânones passam a desempenhar papel de super-normas, ou seja, “preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos de referências para as demais, que desdobram de seu conteúdo”[5]. Por óbvio, essa concepção deve ser estendida a interpretação das normas que dão substrato de edificação à ramificação Administrativa do Direito.
2 Ato Administrativo: Concepção Introdutória e Condições de Validade
A concepção de ato administrativo é a mesma empregado para o ato jurídico, encontrando como ponto de diferenciação o elemento finalidade pública. Assim, o ato jurídico administrativo é toda manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções ou, ainda, por qualquer pessoa que detenha parcela de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir direitos e obrigações sob o regime jurídico-administrativo.
Com destaque, cuida reconhecer que o ato jurídico substancializa declaração jurídica, ou seja, manifestação que produz efeitos de direito, qual seja: certificar, criar, extinguir, transferir, declarar ou, ainda, qualquer outro moto de modificar direitos ou obrigações. É oriundo do Estado ou, ainda, de quem esteja investido em prerrogativas estatais. Ao lado disso, trata-se de providência jurídicas complementares da lei ou excepcionalmente do próprio Texto Constitucional, sendo, em tal perspectiva, estritamente vinculadas, a título de lhes conferir cumprimento.
A partir de tal concepção, passa-se a discorrer acerca das condições de validade do ato administrativo. A primeira está alicerçada na competência, pois nenhum ato, discricionário ou vinculado, pode ser realizado, de maneira válida, sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo. Para Carvalho Filho, “competência é o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade. Na verdade, poder-se-ia qualificar esse tipo de competência como administrativa”[6], com o escopo de coloca-la em plano diverso da legislativa e da jurisdicional.
Ora, em alinho, o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico das suas funções é compreendido por competência administrativa, advinda da lei e por ela delimitada. Desta feita, todo ato oriundo de agente incompetente ou, ainda, realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, porquanto lhe falta um elemento básico de sua perfeição, a saber: o poder jurídico para manifestar a vontade decorrente da Administração.
De acordo com Righetto[7], tratando-se de um requisito de ordem pública, a competência administrativa é intransferível e improrrogável pela vontade de dos interessados. Carvalho Filho, ao explicar os elementos da competência, diz que “a inderrogabilidade: a competência de um órgão não se transfere a outro por acordo entre as partes, ou por assentimento do agente da Administração. Fixada em norma expressa, deve a competência ser rigidamente observada por todos”[8]. Em relação à improrrogabilidade, a incompetência não se transmuda em competência, isto é, caso um órgão não possua competência para determinada função, não poderá vir a tê-la de maneira superveniente, ressalvada a hipótese de a antiga norma definidora sofrer alteração em sua redação.
Righetto[9], ainda, pondera que, apesar de tais aspectos caracterizadores, a competência pode ser delegada e avocada, desde que haja permissões nas normas reguladoras da Administração. Logo, sem que a lei faculte essa deslocação de função, diz-se não ser possível a modificação discricionária de competência, pois é elemento vinculado de todo ato administrativo e, em razão disso, insuscetível de ser fixada ou alterada à vontade do administrador ou ao arrepio da lei.
A segunda condição de validade está relacionada a finalidade do ato administrativo, ou seja, o escopo de interesse público a atingir. Ora, não se compreende ato administrativo sem um fim público. Dessa forma, a finalidade é elemento vinculado de todo ato administrativo, discricionário ou regrado, porquanto o Direito Positivo não concebe ato administrativo desprovido de finalidade pública ou, ainda, afastado de sua finalidade específica. Observa Righetto que “desde que a Administração Pública só se justifique como fator de realização do interesse coletivo, seus atos hão de se dirigir para um fim público, sendo nulos quando satisfizerem pretensões descoincidentes do interesse coletivo”[10].
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que “finalidade é o bem jurídico objetivado pelo ato. Vale dizer, é o resultado previsto legalmente como correspondente à tipologia do ato administrativo, consistindo no alcance dos objetivos por ele comportados”[11]. Ora, para cada finalidade estabelecida pela Administração Pública, existe um ato definido em lei, porquanto o ato administrativo é caracterizado por sua tipicidade, que é o atributo por meio do qual o ato administrativo deve corresponder às figuras estabelecidas previamente no ordenamento jurídico como aptas para produzir determinado resultado no plano concreto.
A finalidade está contida no conteúdo da norma, de maneira explícita ou implicitamente. Desta feita, descabe ao administrador outra ou mesmo substituir a indicada na norma administrativa, mesmo que ambas colimem fins públicos. Logo, nada resta para o alvitre do Administrador, que fica vinculado, integralmente, à vontade legislativa e a alteração da finalidade expressa na norma legal ou implícita no ordenamento da Administrativa caracteriza o desvio de poder, rendendo, por via de consequência, ensejo à invalidação do ato, pois ausente está um elemento primário em sua formação, a saber: o fim público desejado pelo legislador[12].
Em mesmo sentido, Bandeira de Mello[13] sustenta que ocorre o desvio de poder e, portanto, invalidade, quando o agente se serve de um ato para atender a finalidade alheia à natureza do ato empregado. Ora, em consequência, se observa o mau uso da competência que o agente é detentor para praticar atos administrativos, substancializado na busca de uma finalidade que simplesmente que não pode ser buscada ou, ainda, quando possa, não pode sê-lo por meio do ato administrativo empregado. Não é concebida a faculdade da autoridade suprimir a continuidade, promovendo a substituição de uma finalidade legal do poder com que foi investido, conquanto pretenda um resultado materialmente lícito.
Avançando nas condições de validade, Carvalho Filho vai ditar que “a forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade. A vontade, tomada de modo isolado, reside na mente como elemento de caráter psíquico, interno. Quando se projeta, é necessário que o faça através da forma”[14]. Em razão disso, a forma é elemento que constitui a própria formação do ato, logo, sem sua presença, o ato sequer completa o seu ciclo de existência. Bandeira de Mello acrescenta que “forma é o revestimento exterior do ato; portanto, o modo pelo qual este aparece e revela sua existência”[15].
Nesta linha, a forma como concepção material não se identifica com a forma na concepção jurídica. De fato, uma coisa é o ato ter forma e outra, diversa, é o ato ter forma válida. Destarte, para ser considerada válida, a forma do ato deve encontrar compatibilidade com o que expressamente é disposto na lei ou em ato equivalente com força jurídica. Assim, “não basta simplesmente a exteriorização da vontade pelo agente administrativo; urge que o faça nos termos em que a lei estabeleceu, pena de ficar inquinado de vício de legalidade suficiente para provocar-lhe a invalidação”[16].
O aspecto relativo à forma válida tem íntima conexão com os procedimentos administrativos. Tal fato deriva do ideário de que a impõe que certos atos sejam precedidos de uma série formal de atividade. Nesta linha, o ato administrativo é o ponto em que culmina a sequência de atos prévios. Em razão do exposto, estará sua validade comprometida, caso não seja observado o procedimento em toda a sua extensão, todo o iter contemplado na legislação, advindo do disposto no devido processo legal, consagrado como flâmula norteadora do sistema jurídico contemporâneo.
Ainda no que concerne à condição em comento, é oportuno invocar o princípio da solenidade das formas como regra norteadora, afastando-se, de maneira robusta, do princípio da liberdade das formas regente do direito privado. Assim, no tocante ao princípio da solenidade das formas, dois aspectos merecem destaque. O primeiro repousa na regra geral que deve orientar a exteriorização dos atos administrativos. De acordo com Righetto[17] e Carvalho Filho[18], o primeiro descansa na regra geral que deve orientar a exteriorização dos atos. Assim, o ato deve ser escrito, registrado (ou arquivado) e publicado. Admite-se, porém, que em situações singulares possa a vontade administrativa manifestar-se por meio de outros meios, como é o caso de gestos (de guardas de trânsito), palavras (atos de polícia de segurança pública) ou sinais (semáforos ou placas de trânsito). É importante frisar que se trata de situação especial. “O que convém fixar é que só se admite o ato administrativo não escrito em casos de urgência, de transitoriedade da manifestação da vontade administrativa ou de irrelevância do assunto para a Administração”[19].
Outro aspecto está jungido ao silêncio como manifestação de vontade. “O grande defeito que incide sobre a forma do ato administrativo é a afronta à especificidade que a lei impõe para a exteriorização da vontade administrativa” [20], pois se a lei afixa determinada forma como revestimento do ato, não pode o administrador deixar de observá-la, sob pena de invalidação por vício de legalidade. Em mesma senda, a revogação ou a modificação do ato administrativo deve observar a mesma forma do ato originário, porquanto é elemento formal e vinculado tanto para sua formação quanto para seu desfazimento ou alteração, impondo-se distinguir a forma do ato do procedimento administrativo.
Logo, a forma é o revestimento material do ato; o procedimento configura o conjunto de operações exigidas para sua perfeição. Dessa forma, para uma concorrência há um procedimento que se inicia com o edital e se finda com a adjudicação da obra ou do serviço; e há um ato adjudicatório que se concretiza, afinal, pela forma estabelecida em lei. Neste quadrante, o procedimento é dinâmico; a forma é estática. A inobservância da forma vicia, substancialmente, o ato administrativo, ensejando a invalidação, desde que necessária à sua perfeição e eficácia.
3 Motivo e Motivação nos Atos Administrativos
Toda vontade emitida por agente da Administração Pública é advinda da impulsão de certos fatores fáticos ou jurídicos. Assim sendo, é inaceitável, em sede de direito público, a prática de ato administrativo sem que seu autor tenha tido, para tanto, razões de fato ou de direito, responsáveis pela materialização da vontade. Bandeira de Mello anuncia que “motivo é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato. É, pois, a situação do mundo empírico que deve ser tomada em conta para a prática do ato”[21].
Carvalho Filho[22] leciona que tendo em conta o tipo de situação por força da qual o ato é praticado, classifica-se o motivo em motivo de direito e motivo de fato. Diz-se que o motivo de direito é a situação de fato eleita pela norma legal como ensejadora da vontade administrativa; por sua vez, o motivo de fato é a própria situação de fato ocorrida no mundo empírico, sem descrição na norma legal. Sobre a temática, Bandeira de Mello[23] leciona, em seu magistério, que quando o motivo encontrar-se previsto na norma legal, o agente só pode praticar o ato se houver ocorrido a situação prevista. Quando inexiste a previsão legal, o agente possui maior liberdade de escolha da situação (motivo) em vista da qual editará o ato.
Ademais, mesmo se a lei não aludir expressamente aos motivos propiciatórios ou exigentes de um ato, nem por isto haverá liberdade para expedi-lo sem motivo ou, ainda, perante um motivo qualquer. Neste quadrante, só é possível aceitar aqueles que possam ser considerados como implicitamente admitidos pela lei à vista do caso concreto, por corresponderem a supostos fáticos idôneos para desafiar ou comportar a prática daquele específico ato, refletindo, dessa forma, sintonia com a finalidade legal. Neste quadrante, o motivo do ato administrativo não se confunde com a motivação do feita pela autoridade administrativa[24]. A motivação constitui a formalização do ato, sendo um requisito formalístico dele. Trata-se da exposição de motivos, a fundamentação na qual são enunciados: a) a regra de Direito habilitante; b) os fatos em que o agente se alicerçou para decidir e, comumente, obrigatoriamente; c) a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado. “Na motivação transparece aquilo que o agente apresenta como ‘causa’ do ato administrativo”[25].
De acordo com Carvalho Filho[26], a presença da motivação dos atos administrativos se reveste de grande complexidade entre os publicistas. Tal fato decorre da presença de correntes doutrinárias que debatem a respeito da imprescindibilidade da motivação nos atos administrativos. Para parcela da doutrina, a motivação estaria circunscrita apenas aos atos administrativos vinculados, sendo dispensada dos atos discricionários. Corrente outra sustenta que os atos discricionários, em razão do princípio da legalidade e da presença do subjetivismo do agente público, reclama a motivação, em nome da transparência, a fim de permitir, inclusive, a sindicabilidade da congruência entre as justificativas apresentadas e a realidade física na qual se abalizou a vontade administrativa.
4 A Invalidade dos Atos Administrativos
Os atos administrativos praticados em desconformidade com as prescrições jurídicas são inválidos. Diz-se que a invalidação consiste na supressão de um ato administrativo ou de uma relação jurídica dele oriunda, por haverem sido produzidos em descompasso com a ordem jurídica. A acepção de inválido é antitética à de conformidade com o Direito. Bandeira de Mello pondera que “o que fundamenta o ato invalidador é o dever de obediência à legalidade, o que implica obrigação de restaurá-la quando violada”[27]. Neste talvegue, o motivo da invalidação repousa na ilegitimidade do ato ou da relação por ele gerada, que se tem de eliminar.
De acordo com Carvalho Filho[28], o pressuposto da invalidação repousa na presença do vício de legalidade, porquanto o ato administrativo precisa observar os requisitos de validade para que possa produzir seus efeitos. Sem a presença dos requisitos, o ato não poderá ter a eficácia ambicionada pelo administrador, logo, para se processar a invalidação do ato é imprescindível que esteja ausente um desses requisitos. Sendo assim, o vício no elemento competência é advindo da inadequação entre a conduta e as atribuições do agente. Ora, trata-se da situação em que o agente pratica ato que exaspera ao círculo de suas atribuições.
Em atinência ao elemento finalidade, o vício é advindo da prática de ato direcionado a interesses privados e não ao interesse público, como seria o esperado. Tem-se, na situação concreta, o desvio de finalidade. Além disso, o vício afronta diretamente o postulado da impessoalidade, expressamente consagrado no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988[29], que norteia o agir da Administração Pública. O vício de forma, por seu turno, é proveniente do ato que não se atenta ou omite o meio de exteriorização exigido para o ato ou, ainda, que não atende ao procedimento cominado em lei como necessário à decisão que a Administração deseja tomar[30].
No que tange ao vício do elemento motivo, entende-se que pode ocorrer sob três formas distintas, a saber: (i) inexistência de fundamento do ato; (ii) fundamento falso, ou seja, aquele que é incompatível com a verdade real; (iii) fundamento desconexo com o escopo precedido pela Administração. Se o agente pratica o ato sem qualquer razão, há vicio no elemento motivo. Igual cenário se apresenta, se o agente fundamenta sua vontade em fato que não existiu. No que atina ao objeto, existe o vício na prática de ato dotado de conteúdo diverso daquele autorizado ou determinado por lei, bem como se o objeto é ilícito, impossível ou indeterminável.
No que se refere à invalidação, emerge o debate se há o dever ou a faculdade de invalidar o ato administrativo eivado de vício de legalidade por parte da Administração Pública. Em consonância com Carvalho Filho[31], a doutrina mais abalizada orienta no sentido de que a Administração, ao atuar em conformidade com o princípio da legalidade, deverá invalidar o ato administrativo inquinado de vício, com o escopo de restaurar a legalidade malferida. Em princípio, não se apresenta possível conciliar a exigência da legalidade dos atos com a complacência e tolerância do administrador público em deixa-lo no mundo jurídico produzindo normalmente seus efeitos; tal omissão ofende diretamente o princípio da legalidade.
Ora, se tal cenário configura a regra geral, há que se reconhecer que, em determinadas situações, poderão aflorar possibilidade que conduzirão a Administração a manter o ato inválido. É oportuno consignar que tais possibilidades não advirão da discricionariedade do administrador, mas configurará a única conduta juridicamente viável. As situações configuram verdadeiras limitações ao dever de invalidação dos atos e podem apresentar-se sob duas formas: (i) o decurso do tempo; (ii) a consolidação dos efeitos produzidos. Na primeira forma, é cediço que o decurso do tempo tem o condão de estabilizar certas situações fáticas, convertendo-as em situações jurídicas. Aparecem como hipóteses a prescrição e a decadência para resguardar o princípio da estabilidade das relações jurídicas.
Igualmente, haverá limitação quando as consequências jurídicas do ato produzirem tal consolidação fática que a manutenção do ato atenderá mais ao interesse público do que a invalidação. Ora, com arrimo em tais atos, determinadas situações são instauradas e, na dinâmica da realidade, podem converter-se em situações reclamadoras e merecedoras de proteção, seja em razão de terem encontrado apoio em alguma regra específica, seja por encontrarem abrigo em algum princípio do Direito. As singulares situações supramencionadas são responsáveis por materializar, no Direito Administrativo, a teoria do fato consumado. “É de se considerar o surgimento de inafastável barreira ao dever de invalidar da Administração, certo que o exercício desse dever provocaria agravos maiores ao Direito do que aceitar a subsistência do ato e de seus efeitos na ordem jurídica”[32]. Trata-se da prevalência do interesse público sobre o da legalidade estrita.
A invalidação opera efeito ex tunc, ou seja, os atos nulos não se convalidam nem pelo decurso do tempo. Desta feita, a decretação da invalidade de um ato administrativo vai abarcar o momento de sua edição. Tal consequência implica no desfazimento de todas as relações jurídicas que tiveram como nascedouro o ato inválido, com o que as partes que nelas figuram hão de retornar ao status quo ante. Com o escopo de evitar a violação do direito de terceiros, que, de nenhuma forma contribuíram para a invalidação do ato, se resguardam tais direitos da esfera de incidência do desfazimento, desde que tenham procedido de boa-fé. Em magistério acurado, Carvalho Filho[33] assinala que o ato nulo, por ser constituído de vicio insanável, não pode redundar na criação de qualquer direito. Inclusive, nesta toada, o STF, em sede de súmula 473, já assentou que a Administração pode anular seus próprios atos ilegais, porque deles não se originam direitos.
5 A Invalidação do Ato Administrativo por inobservância do Princípio da Motivação: Pequenas Reflexões à Teoria dos Motivos Determinantes
Escorando-se no espancado alhures, faz-se mister ter em conta que o princípio jurídico é um enunciado de aspecto lógico, de característico explícito ou implícito, que, em decorrência de sua generalidade, goza de posição proeminente nos amplos segmentos do Direito, e, por tal motivo, de modo implacável, atrela o entendimento e a aplicação das normas jurídicas à sua essência. Com realce, é uma flâmula desfraldada que reclamada a observância das diversas ramificações da Ciência Jurídica, vinculando, comumente, aplicação das normas abstratas, diante de situações concretas, o que permite uma amoldagem das múltiplas normas que constituem o ordenamento aos anseios apresentados pela sociedade. Gasparini, nesta toada, afirma que “constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade”[34].
Nesta senda, é possível analisar a prodigiosa tábua principiológica a partir de três órbitas distintas, a saber: onivalentes ou universais, plurivalentes ou regionais e monovalentes. Os preceitos acampados sob a rubrica princípios onivalentes, também denominados universais, têm como traço peculiar o fato de ser comungado por todos os ramos do saber, como, por exemplo, é o caso da identidade e da razão suficiente. É identificável uma aplicação irrestrita dos cânones às diversificadas área do saber. Já os princípios plurivalentes (ou regionais) são comuns a um determinado grupo de ciências, no qual atuma como agentes de informação, na medida em que permeiam os aportes teórico-doutrinários dos integrantes do grupo, podendo-se citar o princípio da causalidade (incidente nas ciências naturais) e o princípio do alterum non laedere (assente tanto nas ciências naturais quanto nas ciências jurídicas).
Os princípios classificados como monovalentes estão atrelados a tão somente uma específica seara do conhecimento, como é o caso dos princípios gerais da Ciência Jurídica, que não possuem aplicação em outras ciências. Com destaque, os corolários em comento são apresentados como axiomas cujo sedimento de edificação encontra estruturado tão somente a um segmento do saber. Aqui, cabe pontuar a importante observação apresentada por Di Pietro que, com bastante ênfase, pondera “há tantos princípios monovalentes quantas sejam as ciências cogitadas pelo espírito humano” [35]. Ao lado disso, insta destacar, consoante entendimento apresentado por parte da doutrina, que subsiste uma quarta esfera de princípios, os quais são intitulados como “setoriais”. Prima evidenciar, com bastante destaque, que os mandamentos abarcados pela concepção de dogmas setoriais teriam como singular aspecto o fato de informarem os múltiplos setores que integram/constituem uma determinada ciência. Como robusto exemplo desse grupo, é possível citar os princípios que informam apenas o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito Administrativo, dentre outros.
Tecidas estas ponderações, bem como tendo em conta as peculiaridades que integram a ramificação administrativa da Ciência Jurídica, de bom alvitre se revela ponderar que os “os princípios administrativos são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício das atividades administrativas”[36]. Assim, na vigente ordem inaugurada pela Carta da República de 1988[37], revela-se imperiosa a observação dos corolários na construção dos institutos administrativos. Pois, olvidar-se de tal, configura-se verdadeira aberração jurídica, sobremaneira, quando resta configurado o aviltamento e desrespeito ao sucedâneo de baldrames consagrados no texto constitucional e os reconhecidos pela doutrina e jurisprudência pátrios.
Urge salientar que a Constituição Cidadã, ao contrário das Cartas que a antecederam, trouxe, de forma expressa e clara, os princípios informadores da Administração Pública, assinalando a incidência de tais preceitos a todos os entes da Federação, bem como os elementos estruturantes da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes constituídos. Para tanto, como fértil sedimento de estruturação, é possível transcrever o caput do artigo 37 que, em altos alaridos, dicciona que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”[38]. Nesta toada, ainda, quadra, também, ter em mente os seguintes apontamentos:
Trata-se, portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que integram a estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), nas também de preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso país integram a denominada Administração Indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações governamentais ou estatais[39].
É verificável, desta sorte, que os preceitos em comento, dada à proeminência alçada pelo texto constitucional, passam a atuar como elementos que norteiam e, corriqueiramente, conformam a atuação dos entes federativos, bem como as estruturas, tais como autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações, que constituem a Administração Indireta. Em razão de estarem entalhados nas linhas que dão corpo à Lex Fundamentallis do Estado Brasileiro, a doutrina convencionou chamá-los de “Princípios Constitucionais Explícitos” ou “Princípios Expressos”. São considerados como verdadeiras diretrizes que norteiam a Administração Pública, na medida em que qualquer ato por ela emanado só será considerado válido se estiver em consonância com tais dogmas[40].
De outra banda, tem-se por princípios reconhecidos aqueles que, conquanto não estejam taxativamente contemplados no texto constitucional, de modo explícito, permeiam, por conseguinte, toda a ramificação do Direito Administrativo. Isto é, são corolários que encontram descanso, mais evidente e palpável, na atividade doutrinária e jurisprudencial, que, por meio dos seus instrumentos, colaboram de forma determinante na consolidação e conscientização de determinados valores, tidos como fundamentais, para o conhecimento e a interpretação das peculiaridades e nuances dos fenômenos jurídicos, advindos dessa ramificação da Ciência Jurídica. “Os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas”[41]. Em que pese o reconhecimento de uma tábua de preceitos e cânones pela doutrina, tal fato não tem o condão de desnaturar o importante papel desempenado na orientação e conformação da interpretação dos diplomas normativos.
No mais, ao se ter em visão, a dinamicidade que influencia a contínua construção do Direito, conferindo, via de consequência, mutabilidade diante das contemporâneas situações apresentadas pela sociedade, é possível salientar que a construção da tábua principiológica não está adstrita apenas aos preceitos dispostos nos diplomas normativos e no texto constitucional. Ao reverso, é uma construção que também encontra escora no âmbito doutrinário, tal como no enfrentamento, pelos Tribunais Pátrios, das situações concretas colocadas sob o alvitre. Afora isso, “doutrina e jurisprudência usualmente a elas se referem, o que revela sua aceitação geral como regras de proceder da Administração. É por esse motivo que os denominamos de princípios reconhecidos, para acentuar exatamente essa aceitação”[42].
Em sede de comentários introdutórios acerca do corolário em comento, impende sustar que a Administração Pública é norteada por uma gama de princípios gerais, cujo escopo está assentado na orientaçãoda ação do administrador na prática dos atos administrativos. De outro passo, aludidos dogmas asseguram uma boa administração, que se materializa na correta gestão dos negócios públicos e do manejo dos recursos públicos,entendidos como dinheiro, bens e serviços, visando o interesse coletivo, com o qual se assegura administrados oseu direito a práticas administrativas consideradas honestas e probas. É cediço, arrimando-se nas ponderaçõesvertidas acima, que os princípios explicitados no caput do artigo 37 são os da legalidade, da impessoalidade, damoralidade, da publicidade e da eficiência. Entrementes, outros defluem dos incisos e parágrafos do mesmodispositivo, como a da licitação, da prescritibilidade dos ilícitos administrativos e o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não se apresenta como um mero objeto deornamentação nem tão pouco um museu de princípio ou um conjunto inócuo de preceitos e mandamentos. Aoreverso, em decorrência de seus axiomas e bastiões alicerçantes, a Lei Maior reivindica a real efetividade desuas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípiosfundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante daRepública que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana. Verifica-se, desta maneira, que ospreceitos e corolários positivados no Texto Constitucional, tal como os dispositivos que ambicionam a promoçãodo superprincípio da dignidade da pessoa humana reclama concretude de atuação, notadamente no que concerneaos direitos fundamentais do indivíduo.
Ultrapassadas estas ponderações, ao volver um olhar analítico para o princípio da motivação, notadamente à sua incidência na Administração Pública, é mister destacar que todos os atos administrativos reclamam motivação. Ora, devem ser mencionadas para a prática de qualquer ato administrativo as razões fáticas e jurídicas que levaram a Administração a proceder daquele modo. Ao lado disso, pode-se evidenciar que a motivação deve ser prévia ou contemporânea à prática do ato, sendo despiciendo, contudo, que no ato conste a explicitação do motivo.
Como bem sugestiona Gasparini, “estará atendida a disposição legal se a título de motivação for indicado que o ato é praticado em razão do que consta no processo administrativo tal e qual ou que está calcado no parecer de folhas tais”[43]. Concretamente, o conteúdo do processo e as conclusões do parecer materializam a motivação dos respectivos atos.
É viável realçar que seria inadmissível sustentar que inexistiria motivação pelo simples fato de, em um despacho, que aluda a um parece motivado ou que explicite uma exposição de motivação, a Administração Pública não repetir, a fim de evitar tauratologia, os motivos abarcados no parecer ou na exposição que instruem o apostilado. Ao reverso, a remição, concretamente a pareceres já exarados ou elementos de convicção constantes do apostilado, por si só, configuram variáveis aptas a demonstrar que a Administração Pública lançou mão de sedimentos robustos a justificar o posicionamento adotado. Com destaque, a motivação é imprescindível para todo e qualquer ato administrativo, eis que objetiva conferir conhecimento ao particular acerca do arcabouço justificador do ato administrativo.
Nesta trilha, em consonância com o postulado contido no inciso IX do artigo 93 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[44], até as decisões administrativas dos Tribunais devem guardar motivação. Ora, com pertinência, cuida explicitar que se o Poder Judiciário, ao exercer função atípica (administrativa), deve motivar suas decisões, não é possível conceber pensamento distinto no que se refere à Administração Pública exercendo função típica . “Não obstante tem-se apregoado que a motivação só é obrigatória quando se tratar de ato vinculado (casos de dispensa de licitação) ou quando, em razão da lei ou da Constituição, ela for exigida”[45]. Nesta hipótese, desimporta a natureza vinculada ou discricionária do ato, sendo considerada como indispensável à sua legalidade.
Ora, revela-se cabível estabelecer uma relação direta e nevrálgica entre a motivação e a teoria dos motivos determinantes, a partir da qual o motivo do ato administrativo deve sempre manter compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. A partir disso, “se o motivo o conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato”[46]. A parte mais robusta incide sobre os atos discricionários, porquanto são exatamente aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferição de conduta. Ainda que um ato administrativo seja discricionário, não reclamando, portanto, expressa motivação, esta, se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Logo, se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática aludida no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade.
Em teoria, é possível afirmar que a ausência de motivação ou a indicação de motivos falsos ou incoerentes têm o condão de tornar o ato nulo. Em sede federal, a celeuma não mais subsiste, eis que a Lei Nº 9.784, de 29 de Janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece a necessidade de motivação dos atos administrativos sem fazer qualquer diferenciação entre os atos vinculados e os discricionários, conquanto faça menção quando a motivação é expressamente exigida.
Com efeito, as hipóteses agasalhadas no diploma legislativo em destaque podem estar atreladas tanto a atos administrativos vinculados como a discricionários, o que robustece o entendimento de que ambas as espécies de atos administrativos reclamam a carecida motivação. “Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade”[47]. É possível destacar que o entendimento em comento é jurisprudencialmente pacificado, consoante se extrai do aresto colacionado:
Ementa: Administrativo. Exoneração por prática de nepotismo. Inexistência. Motivação. Teoria dos motivos determinantes. 1. A Administração, ao justificar o ato administrativo, fica vinculada às razões ali expostas, para todos os efeitos jurídicos, de acordo com o preceituado na teoria dos motivos determinantes. A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Enunciadas pelo agente as causas em que se pautou, mesmo que a lei não haja imposto tal dever, o ato só será legítimo se elas realmente tiverem ocorrido. 2. Constatada a inexistência da razão ensejadora da demissão do agravado pela Administração (prática de nepotismo) e considerando a vinculação aos motivos que determinaram o ato impugnado, este deve ser anulado, com a consequente reintegração do impetrante. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Turma/ AgRg no RMS 32.437/MG/ Relator: Ministro Herman Benjamin/ Julgado em 22.02.2011/ Publicado no DJe em 16.03.2011).
Ementa: Agravo Regimental em Recurso Ordinário – Invalidação de Exame de Aptidão Física em Concurso Público – Necessidade de Motivação – Garantia do Contraditório e da Ampla Defesa Imperativa – Direito Líquido e Certo – Ordem Concedida Parcialmente – Agravo Desprovido. 1. Para invalidação de atos ampliativos de direitos dos cidadãos, isto é, atos cuja nulidade importe diminuição da esfera patrimonial dos indivíduos, ainda que o exercício da competência administrativa esteja respaldado pelo poder de autotutela, não se afasta a necessidade imperiosa de instauração do devido processo administrativo, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa aos interessados, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CR/88. 2. Todos os atos administrativos, inclusive, os discricionários são passíveis de controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CR/88). Esse controle, mormente nos atos discricionários, depende da devida motivação, como condição de sua própria validade. 3. Segurança concedida, em parte, para assegurar ao Impetrante – Agravado o direito líquido e certo da motivação do ato que invalidou seu teste de aptidão física, bem como as garantias do contraditório e da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (Superior Tribunal de Justiça – Sexta Turma/ AgRg nos EDcl no RMS 17.718/AC/ Relator: Ministro Paulo Medina/ Julgado em 11.04.2006/ Publicado no DJ em 12.06.2206, p. 542).
Ao lado disso, insta salientar que a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com os fundamentos abalizadores já lançados em pareceres, informações, atos decisórios ou propostas que, nesta situação, constituirão parte integrante do ato. Na solução de múltiplos assuntos da mesma natureza, é possível a utilização de meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. Com realce, a motivação das decisões de órgãos colegiais ou de decisões orais constará da respectiva ata ou termo escrito.
Resumo: O objetivo do presente é analisar o cabimento da invalidação dos atos administrativos a partir da inobservância da motivação e da teoria dos motivos determinantes. A concepção de ato administrativo é a mesma empregado para o ato jurídico, encontrando como ponto de diferenciação o elemento finalidade pública. Assim, o ato jurídico administrativo é toda manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções ou, ainda, por qualquer pessoa que detenha parcela de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir direitos e obrigações sob o regime jurídico-administrativo. Ao lado disso, toda vontade emitida por agente da Administração Pública é advinda da impulsão de certos fatores fáticos ou jurídicos. Assim sendo, é inaceitável, em sede de direito público, a prática de ato administrativo sem que seu autor tenha tido, para tanto, razões de fato ou de direito, responsáveis pela materialização da vontade. A partir disso, a motivação exsurge como condição de validade do ato administrativo e sua inobservância, sobretudo em sede de atos discricionários, devido à teoria dos motivos determinantes, rendem ensejo à invalidação do ato. A metodologia empregada foi o método indutivo, auxiliado de revisão de literatura e pesquisa bibliográfica como técnicas de pesquisa.
REFERÊNCIAS:
AMARAL, Jasson Hibner. Breves notas sobre o princípio da impessoalidade. Jus Navigandi, Teresina, a. 11, n. 1064, 31 mai. 2006. Disponível em: . Acesso em 25 nov. 2017.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: . Acesso em 25 nov. 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: . Acesso em 25 nov. 2017.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em 25 nov. 2017.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Editora Atlas S/A, 2010.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30 ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2013.
RIGHETTO, Marisa Cristina Cleto. Princípio da Motivação dos Atos Administrativos em face da Lei nº 9.784/99. Monografia (Bacharel em Direito) – Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, 2008. Disponível em: . Acesso em 26 nov. 2017.
TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.
