A implantação do precedente recursal no ordenamento jurídico brasileiro comparado com direito americano
Este trabalho tem a perspectiva de analisar o precedente recursal dentro do ordenamento jurídico brasileiro comparado com o precedente do direito americano. Na visão do novo código de processo civil (lei 13.105/15), o precedente vêm com a possibilidade de agilizar a tutela de direitos dos cidadãos e garantir uma maior segurança jurídica. O precedente adotado no Brasil, todavia, serve para uniformizar e tornar mais coerente as decisões dos juízes e tribunais, além de, obrigar que os operadores do direito exerçam uma analise da tese jurídica do objeto da sua demanda. O novo código de processo civil adotou o precedente, formado através da analise de decisões de casos concretos capazes de forma uma norma geral jurídica (ratio decidendi), fazendo nascer uma nova tese jurídica. O precedente recursal, dentro da nova realidade jurídica trazida com novo CPC, garante que demandas repetitivas (IRDR) possibilite a aplicação de uma norma geral jurídica (ratio decidendi) através de uma tese jurídica pelo tribunal a questões análogas (distinguishing). Acrescenta-se ainda a possibilidade de alteração desses precedentes, já que diante de superação (overruling), estes poderão ser fundamentadamente substituídos, impossibilitando o engessamento dos precedentes já criados. Esses precedentes “a brasileira” surgiram na perspectiva de os juízes e tribunais tutelarem os direitos dos cidadãos fundados na isonomia. No Brasil, o precedente é diferente do americano, neste o precedente, é mesmo a principal fonte do direito, voltado para a resolução das lides em geral, enquanto que naquele surgiu para diminuir o número de ações sociais (ações de massa) promovendo assim uma celeridade processual, além de garantir uma previsibilidade e maior segurança jurídica para o cidadão brasileiro, frente à nova realidade da sociedade brasileira.
Por | Bruna Tais Gomes Macêdo e Silva e George Barbosa Jales de Carvalho
INTRODUÇÃO
O estudo em questão visa analisar a teoria do precedente a ser implantada recentemente no ordenamento jurídico brasileiro por meio da entrada em vigor do novo código de processo civil através da lei nº 13.105/2015.
A problemática da presente pesquisa reside na análise comparativa entre o modelo de precedente recursal a ser implantado no Brasil e o modelo de precedente recursal adotado no direito americano.
O direito brasileiro é oriundo de uma tradição romana- germânica, que adotou o sistema jurídico civil Law, onde impera a resolução dos conflitos de interesses por meio da aplicação da lei (direito codificado) ao caso concreto, diferentemente do sistema jurídico do direito americano (common Law), onde a resolução das lides é baseada em precedentes jurisprudenciais.
A par de tal realidade, o direito processual brasileiro se viu obrigado a implementar um sistema de precedentes recursal voltado para a resolução de milhares de ações por meio de julgamentos de teses jurídicas pelos tribunais superiores, aproximando o direito brasileiro ao sistema de precedentes existente nos países de tradição common Law.
Tal aproximação advém da necessidade de ser prestada uma atividade jurisdicional mais voltada para a segurança jurídica, celeridade processual e isonomia das decisões.
Denota-se, assim, a extrema relevância da presente pesquisa, pois é importante para o operador do direito, além de conhecer a nova metodologia recursal a ser implantada pelo novo CPC, identificar os pontos de divergência entre os modelos de precedente recursal a ser adotado no Brasil e o norte americano quando da análise e aplicação de um precedente recursal.
A comparação do precedente é feita, tendo por base os maiores sistemas jurídicos já existentes, quais sejam, civil Law e common Law. Em razão disso, com a evolução das sociedades e suas constantes necessidades, especialmente na sociedade brasileira, em razão dos seus atuais diagnósticos da justiça, o sistema common Law influenciou, sobre a implantação dos precedentes, a fim de uma segurança jurídica e maior celeridade processual.
Importante para abordagem de o tema analisar a evolução do sistema recursal brasileiro com advento do novo código de processo civil, além da notável mudança proferida pelo projeto de lei nº 8046/2010, já houve modificações relevantes, dentre as quais estão o advento da lei 11.418/06 tratando do recurso extraordinário e a repercussão geral e a lei 11.672/08 que trata do recurso especial e as causas repetitivas com a implantação de julgamentos por amostragem, o novo diploma vem com novo rol de recursos e formas procedimentais modificados, sob influência do precedente brasileiro.
Na estrutura adotada para expor o tema, foram divididos em três capítulos, impondo ao primeiro tratar da teoria geral dos recursos e toda sua conjuntura no atual sistema processual civil, no segundo capitulo foi evidenciado a formação da tradição common Law, bem como a civil Law e a influência de uma na outra. No ultimo capítulo foi evidenciado a teoria do precedente no ordenamento jurídico brasileiro. As normas jurídicas foram analisadas sob o seu aspecto social e legal.
A metodologia empregada no presente estudo foi constituída de uma análise qualitativa, teórica e comparativa, mediante a observação das disposições legais, jurisprudências e documentais, bem como de um levantamento da bibliografia específica acerca do tema. O método empregado foi o dedutivo, partindo-se da análise geral do sistema de precedentes recursal a ser implantado e sua influência nas decisões de 1º grau.
1. TEORIA GERAL DOS RECURSOS
A palavra recurso vem do latim “recursus”, trazendo uma ideia de se poder analisar novamente uma decisão dentro de uma relação processual. É um dos remédios utilizados como: “o ato que através do qual se pode pedir o reexame da questão decidida” (Tourinho Filho apud Alvim, 2010, p.265).
É um meio de impugnar a decisão proferida pelo juiz, sendo ela incidental ou definitiva, que tais meios voluntários de impugnação são feitos com uma finalidade, de reformar a decisão do recorrido a fim de obter um resultado mais favorável para o recorrente; a invalidação, ligada mais a questão de vícios processuais, e por fim, a de impugnar para esclarecer sobre questões que faltam clareza ou mesmo omissão do órgão julgador. (THEODORO JÚNIOR, Humberto, 2014, p. 615).
Os recursos se embasam, de acordo com o entendimento doutrinário (DIDIER JÙNIOR, Fredie, 2014) com vários princípios, dentre eles, destaca-se o do Duplo Grau de Jurisdição, com embasamento constitucional.
Além deste importante princípio é notável elucidar o princípio da Taxatividade, que retrata a capacidade de quem pode criar recursos no sistema processual brasileiro, pois, conforme prevê o artigo 22, I, da Constituição Federal/1988, e dentro do estudo dos princípios relacionados ao sistema recursal está, o da Unirrecorribilidade, da Correlação, da Fungibilidade(ou Princípio da Instrumentalidade), Voluntariedade (por ser um Direito), da Proibição da Reformation in Pejus, e este último busca conter riscos de que a decisão do recurso interposto possa piorar a situação do vencido.
Com isso, dentro de uma analise geral do que seja o papel dos recursos, não restam dúvidas de que esses remédios sejam para melhorar o desempenho do judiciário, fazer uma revisão nas decisões que se mostram frágil, além de, ampliar a aplicação dos princípios do contraditório e ampla defesa.
Dentro do sistema recursal brasileiro, o CPC/1973[1] dispõe seu artigo 496[2], os recursos cabíveis no ordenamento jurídico. Portanto, é visto que é um rol taxativo, entendendo-se tal característica em sentido amplo, pois, trata-se de uma “exigência de que a enumeração dos recursos seja taxativamente prevista em lei” (DIDIER JÚNIOR, Fredie e CUNHA, Leonardo Carneiro da, 2014, p.44), tendo em vista que além dessas espécies já mencionadas, são também recursos cabíveis dentro do ordenamento jurídico brasileiro no âmbito de processo civil: O recurso inominado nos juizados especiais, embargos infringentes de alçada da Lei de Execuções fiscal; agravos internos previstos para o incidente de suspensão de segurança (art.15 da Lei nº 12.016/2009; Lei Federal nº 8.347/92).
Além dos previstos ao longo do CPC/1973, existem as ações autônomas de impugnação, se diferem unicamente dos recursos pelo fato de manterem um procedimento próprio e não vinculado a nenhum outro processo, uma vez que seu uso faz “nascer um novo processo. São elas: Ação rescisória (art. 485 ss. do CPC[3]);Habeas Corpus (art.5º, LXVIII da CF/88);Mandado de Segurança (art. 5º LXIX, CF/88 e lei nº 12.016/09);Reclamação Constitucional (lei nº 8.038/90); Embargos de Terceiro (art. 1.046 ss. do CPC[4]).
Destaca-se ainda, os sucedâneos recursais, nem é ação autônoma ou mesmo recurso, pois, engloba todas as outras formas de impugnação, são eles:Ação anulatória (art. 486[5] do CPC);Reexame necessário (art. 475[6] do CPC);Reclamação (art. 102, I, “l”, e do art. 105, I, “f” da cf/88[7]);Mandado de segurança contra ato judicial (lei n°12.016/09);Pedido de reconsideração[8];Correição Parcial[9].
Contudo, é um rol de possibilidades exposto é muito extenso, ensejando na busca de se reexaminar questões já feitas e a diminuição de riscos de prejuízo para a parte, dando maior vantagem para estas recorrerem.
Ao tratar de como será julgado os recursos, é visto que poderá ser feito em sua totalidade como parcialmente (art. 505 CPC/1973)[10] .Já diante da desistência do recurso, por se tratar de um meio de impugnação voluntário, poderá a parte revoga-lo, valendo-se lembrar que, uma vez que haja desistência, será impedida a interposição de um novo recurso, ainda que dentro do prazo.
Contudo, tratando-se do juízo de admissibilidade, deve-se atentar para o preenchimento de requisitos, que se classificam em intrínsecos e extrínsecos. Com isso, os requisitos intrínsecos são: Cabimento, Legitimação, Interesse e Inexistência de fato impeditivo ou extintivo no poder de recorrer; bem como os extrínsecos: Preparo Tempestividade e Regularidade Formal.
A doutrina exposta na obra de Humberto Theodoro Júnior preleciona claramente sobre o efeito devolutivo, dispondo:
O mecanismo dos recursos, porém, tem sempre a força de impedir a imediata ocorrência da preclusão e, assim, pelo efeito devolutivo, inerente ao sistema, dá-se o restabelecimento do poder de apreciar a mesma questão, pelo mesmo órgão judicial que a decidiu ou por outro hierarquicamente superior. (THEODORO JÚNIOR, Humberto, 2014, p. 635).
Portanto, diante do efeito devolutivo, todos os recursos, no todo ou em parte, tem presente este efeito, uma vez que requer a analise de decisão judicial, objeto do recurso.
2. SISTEMAS JURÍDICOS
Diante da etimologia do termo “Sistemas Jurídicos” entende-se por o conjunto de normas que tem por finalidade disciplinar as condutas eu regem a convivência de uma dada sociedade.
Hart[11] acredita que o Direito é uma reunião de ordens coercitivas, relacionando a figura de um soberano e um súdito, em que na sua obra “o conceito do direito” afirma:
Na verdade, ao discutirmos a adequação da ideia de uma ordem baseada em ameaças como descrição das diferentes variedades de leis, partimos do princípio, provisoriamente, de que efetivamente existe em qualquer sociedade em que há direito, um soberano, caracterizado de forma afirmativa e negativa pela referência ao hábito de obediência: uma pessoa ou um corpo de pessoas, a cuja as ordem a grande maioria dos membros da sociedade habitualmente obedece e que habitualmente não obedece a qualquer outra pessoa ou quaisquer pessoas. (HART, H.L.A. O conceito de Direito, p. 59, 1961, tradução de: MENDES, A. Ribeiro, 3 ed.).
Em sua obra, destaca regras com poderes jurídicos para julgar e legislar (poderes públicos) ou para constituir ou alterar relações jurídicas (poderes privados). Mesmo as leis criminais, que mais podem se aproximar desse modelo coercitivo, diferem de tais ordens, uma vez que se aplicam a quem as criam, pois o modelo coercitivo possuiu uma limitação jurídica ao poder legislativo.
Na visão atual de sistema, é visto como aquele que determina suas normas e valores pautados na concordância com a Constituição, vislumbrada pelo posicionamento de Juarez Freitas, ao expor:
“como uma rede axiológica e hierarquizada de princípios gerais e tópicos, de normas e valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Lei Maior”.(FREITAS, Juarez, 1995, p. 44).
Com isso, os sistemas jurídicos diante de seu aspecto histórico, em seu bojo originário nasceram de um conjunto de normas impostas para as camadas menos desprovidas, depois, percebeu-se a necessidade de aplicar-se a sociedade como um todo, e com isso, ensejou, no atual sistema dado como aberto.
Dentro da necessidade diante da evolução da sociedade, compreende tratar dos dois principais sistemas jurídicos existentes o Civil Law e Common Law. O Civil Law surgiu da tradição romano-germânica e ganhou destaque dentro da construção do sistema brasileiro, sendo este o adotado.
O direito romano-germânico começou a ganhar espaço com o renascimento cultural[12], em que os pensadores renascentistas se identificavam com o chamado Humanismo, retomando os valores da antiguidade clássica dos séculos XIV a XVI, construído pelos novos valores ditados na Europa, em especial a criação das universidades, dentre as quais, ganhou destaque foi a Universidade de Bolonha[13] (DAVID, 1972, p. 61, apud Cláudio Ricardo Silva, 2014).
O direito brasileiro recebeu grande influencia do sistema jurídico romano-germânico, como bem expõe a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni:
Contudo, é surpreendente que a cultura jurídica do civil law não tenha se dado conta de que tal mutação não poderia permitir a manutenção dos dogmas – que deitam raízes na Revolução Francesa – de que a lei constitui segurança de que o cidadão precisa para viver em liberdade e em igualdade e de que o juiz apenas atua a vontade da lei. (MARINONI, Luiz Guilherme, 2010, p. 61).
Diante da evolução do common Law no período normando, houve a criação dos tribunais, designados como hundred courts ou count courts aplicando o direito local e costumeiro.
Assim, surgiu à figura do equity Law[14] fundada na possibilidade de reunir decisões jurídicas fundadas na “teoria do caso particular” assemelhando-se ao direito a romano, Esse sistema prima à efetivação de decisões justas e equilíbrio entre elas, conforme posicionamento do civilista Silvio Venosa:
A Equity não pode ser traduzida por eqüidade, pura e simplesmente. São normas que se superpõem ao Common Law. A Equity origina-se de um pedido das partes da intervenção do rei em uma contenda que decidia de acordo com os imperativos de sua consciência. Tem por escopo suprimir as lacunas e complementar o Common Law. As normas da Equity foram obras elaboradas pelos Tribunais de Chancelaria. O chanceler, elemento da coroa, examinava os casos que lhe eram submetidos, com um sistema de provas completamente diferente do Common Law. O procedimento aí é escrito, inquisitório, inspirado no procedimento canônico. ( VENOSA, Silvio,2003, p.41-42).
Diante disso, o equity passou a valer como regra o precedente, adquirindo por volta do século XIX à rigidez do sistema common Law.
No direito americano existe o direito pautado na teoria dos precedentes, utilizando a decisão de um caso semelhante para julgar, a sua aplicação respeita às decisões superiores, pois a jurisdição versa sobre a vinculação jurisprudencial. Justice Kennedy, em respeitável decisão prolatada: “a doutrina do stare decisis[15] é essencial para o respeito devido aos julgamentos da Corte e para a estabilidade do direito” (MARINONI, 2011, p.77 apud MARQUES, Fernando Cristian, 2014, p. 01).
Assim, diante de posição doutrinária (TUCCI, José Rogério Cruz,p.12) os precedentes se dividem em duas partes, uma tratando das circunstâncias de fato que embasam a controvérsia e a outra é a formação da tese jurídica motivando o provimento decisório, conhecido como ratio decidendi[16].
No direito brasileiro foi adotado o sistema de origem romano-germânica denominada civil Law, como já comentado em outros tópicos, e por esse motivo adota a lei como fonte maior na formação das decisões judiciais.
Característica corroborada por Miguel Reale ao tratar da teoria romanística:
[…] caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito. A tradição latina ou continental (Civil Law) acentuou-se especialmente após a revolução francesa, quando a lei passou a ser considerada a única expressão autêntica da nação, da vontade geral, tal como verificamos na obra de Jean-Jacques Rousseau, Du Contrat Social.( REALE, Miguel, 2002, p. 141).
Cumpre ressaltar, sobre a formação jurídica, o sistema adotado no Brasil apresenta competência distinta na função de legislar e julgar, enquanto que no sistema do direito americano (common Law) essas duas ocorrem simultaneamente.
Diante do common Law e os precedentes vinculantes existem técnicas de aplicação, uma vez que serve para auxiliar na uniformização e estabilidade do direito, bem como, a possibilidade de superação de uns precedentes. Tais técnicas são conhecidas como distinguishing[17] e o overruling[18].
O precedente a luz desses dois sistemas exerce função diferenciada, enquanto que no common Law apresenta uma característica coercitiva, aplicando-se como norma diante do caso concreto, no civil Law, com predominância de normas positivadas, o precedente é utilizado com cunho persuasivo (persuasive precedent), por não possui eficácia vinculante, apenas força persuasiva (persuasive authority)[19] na medida em que constitui “indício de uma solução racional e socialmente adequada” (TUCCI, José Rogério Cruz, 2004, p.13, apud DIDIER JÚNIOR, Fredie, 2015, p.457).
Daniel Mitidiero (2014, p.18), sobre o tema, expõe em sua obra: “Nessa condição, consubstancia-se em um Estado Constitucional, Sintética e expressiva fórmula, sendo o “Estado de Direito” e o “Estado Democrático” seus dois corações políticos”, efetivando a ideia de que os dois princípios já citados conduzem-se como fundamentais à ordem jurídica.
O direito processual civil, diante de todas as mudanças nos últimos anos, bem como, o advento do novo código de processo civil, presta um papel fundamental para a máquina judiciária de um Estado Constitucional, pois, requer a formação de um processo justo.
Cumpre ressaltar, com advento do NCPC[20] (lei 13.105/15) houve uma significativa mudança no rol, bem como, utilização procedimental desses recursos. Apresenta-se como rol de recursos do NCPC: apelação ( art. 1.009 CPC[21]); b) agravo de instrumento( art. 1.015, CPC[22]);c) agravo interno (art. 1.021, CPC[23]); d) embargos de declaração (art. 1.022, CPC[24]);e) recurso ordinário (art. 1.027, CPC[25]); f) recurso especial (art. 1.029, CPC[26]);g) recurso extraordinário (art. 1.029, CPC[27]);h) agravo em recurso especial ou extraordinário ( art. 1.042, CPC[28]); i) embargos de divergência (art. 1.043, CPC[29]);
Assim, convalida-se a ideia que a diminuição do rol de recursos processuais civil persevera para uma maior segurança jurídica, bem como, uma maior celeridade processual.
3. O SISTEMA DE PRECEDENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O atual direito brasileiro dentro do seu sistema jurídico originário (civil Law) possui um apego ao direito positivado na lei, como claramente preceitua o posicionamento de Luís Roberto Barroso:
Em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Ao fim da 2ª Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito. ( BARROSO, Luís Roberto, 2005, p.1 apud OLIVEIRA, Aírlon Fábio Fernandes de Oliveira, 2015, p.1).
A adoção dos precedentes buscar uma maior segurança jurídica para todas as instâncias judiciais. Visto assim, há uma maior valorização aos precedentes e desenvolvimento e consolidação dos direitos das dimensões além da primeira (além das liberdades individuais), massificação de demandas e certa morosidade. (OLIVEIRA, Aírlon Fábio Fernandes, 2015, p.1).
O americano ao proferir uma decisão, observa os precedentes para solucionar o caso concreto, e a forma dos advogados orientarem seus clientes, pois os precedentes possuem o que se chama de expectativa razoável de confiança no judiciário, assim, possuem uma maior capacidade de solucionar litígios através de acordos, fazendo referência a provas e precedentes obrigatórios.
Na dinâmica aludida pelos precedentes, nas palavras de Edward Allan Farnsworth:
O uso do precedente é mais uma técnica de uma ciência. È tão difícil aprendê-lo por meio de uma leitura de uma discussão da doutrina quanto o é aprender andar de bicicleta através do estudo de um livro sobre mecânica, acrescendo que o assunto é muito mais controverso. É possível porém estabelecer vocabulário, fazer algumas generalizações mais óbvias e examinar alguns problemas mais interessantes. (DIDIER JÚNIOR, Fredie, 2015, p. 486).
Portanto, o precedente no Brasil, com NCPC se mostra com uma técnica diferente da que é usada no direito americano. A evolução ordenada desses institutos, que garante que um precedente poderá transformar-se em jurisprudência e esta. Esta última, conforme o art. 926, § 2º do NCPC[30] deverá ser feita com textos precisos e circunstâncias fáticas dos precedentes que a motivaram.
O novo código de processo civil elenca a importância dado a edição de súmulas, com uma posição criada pelo tribunal “com o propósito de enunciar o entendimento que ali prevalece”, conforme o disposto no art. 926,§ 1º[31] do novo diploma. (DIDIER JÚNIOR, Fredie, 2015, p. 488).
Diante da técnica de aplicação e interpretação do precedente no direito brasileiro (distinguishing) o magistrado analisa o caso concreto e a sua semelhança com os precedentes, confrontando os elementos caracterizadores do caso sub judice com as demandas anteriores.
A distinguishing realizada, deverá se observar a aproximação da ratio decidendi constante no precedente com o caso em julgamento, que por sua vez, havendo distinção entre estes, afastará a aplicação do precedente.
Fredie Didier Júnior, na sua obra sobre o constante tema, preleciona que:
Muito dificilmente haverá identidade absoluta entre as circunstâncias de fato envolvidas no caso em julgamento e no caso que deu origem ao precedente. Sendo assim, se o caso concreto revela alguma peculiaridade que o diferencia do paradigma, ainda assim é possível que a ratio decidendi (tese jurídica) extraída do precedente lhe seja aplicada. (DIDIER JÚNIOR, Fredie, 2015, p. 491).
Fica clara que a atuação dos precedentes não terá um engessamento de posicionamentos das cortes, pois, diante do caso em julgamento o magistrado poderá analisar o caso concreto e verificar suas peculiaridades, desmitificando a ideia que o juiz figuraria como um ser autômato diante dos precedentes.
Por assim entender, o direito brasileiro adotou a técnica de superação dos precedentes, o instituto do overruling[32] para ser aplicada quando for alterar precedente, jurisprudência (dominante) e enunciado de súmula, conforme o disposto no art. 927, §§ 2º a 4º do NCPC.
No Brasil, a luz no novo código de processo civil, o precedente vêm com intuito de garantir uma maior segurança jurídica e coerência nas decisões proferidas, afim de que, os juízes e tribunais uniformizem suas decisões para que não sejam decididos de acordo com a interpretação pessoal e diferenciados diante de questões idênticas.
4. CONCLUSÃO
O sistema recursal atual é dotado de um extenso rol de recursos capazes de possibilitar as partes de recorrer durante o julgamento da lide e após a prolação da proferida sentença de primeiro grau.
A cultura brasileira de sempre recorrer, acaba por assoberbar o Poder Judiciário (especialmente as cortes superiores), com causas que poderiam facilmente ser resolvidos já em primeira instância ou até mesmo através da conciliação ou mediação.
O novo código de processo civil (lei n° 13.105/15) vem com a promessa de trazer maior celeridade na prestação jurisdicional da tutela dos direitos dos cidadãos, apresentando uma redução no rol de recursos e uma adoção da solução de milhares de lides por meio dos precedentes, que corrobora com a intenção de trazer uma maior segurança jurídica (julgamento igual para todas as ações).
A inovação pretendida pela adoção precedente recursal, além da celeridade, é de manter uma coerência nas decisões proferidas pelo poder judiciário, afim de que os tribunais tratem de discutir e uniformizar sobre questões de uma maior complexidade.
Sabe-se que há muito tempo o Brasil, apesar de sua derivação na tradição civil Law, as mudanças da sociedade, o legislador compreendeu que a adoção dos precedentes é uma forma de da maior eficácia e coerência dos julgamentos, sem ignorar a importância do dispositivo legal.
Na presente pesquisa, foi observado que o precedente no sistema brasileiro se mostra diferente do modelo norte americano, na medida em que, enquanto no americano, a teoria do precedente é adotada como principal fonte na solução dos conflitos, onde o juiz a cria o direito e através da analise de julgados adota o precedente que couber (lei utilizada de forma subsidiária); no direito brasileiro, os precedentes são criados exclusivamente pelos tribunais através da analise de julgados recursais, mediante a observação da tese jurídica a ser adotada em inúmeras ações semelhantes, que, por sua vez, poderá se transformar numa jurisprudência pacificada ou súmula.
Cumpre ressaltar, dentro a moldagem dos precedentes no sistema jurídico brasileiro, a analise é feita ao precedente na elaboração de uma normal geral (ratio decidendi) originando uma tese jurídica elaborada pelos membros dos tribunais, retirado do julgado feito do caso concreto. Diferente do direito americano, em que o Juiz observa os fatos que incorreram na lide, fazendo um juízo pautado nas decisões fatídicas e aplicação dos precedentes de maneira mais enfática e obrigatoriamente vinculante.
Outro ponto marcante na divergência, diz respeito à valoração do precedente. Enquanto que no Brasil, dentro da perspectiva atual, o precedente é tido como algo esporádico (vide exemplo da pouca quantidade de súmulas vinculantes), no direito norte americano, o mesmo é a principal fonte do direito, sendo a regra para o julgamento.
No Brasil, com novo CPC o precedente será utilizado mais para uniformizar e vincular à obrigatoriedade de se observar a tese jurídica veiculada nas decisões proferidas pelos tribunais por parte dos juízes do 1° grau.
Como se pode constatar, o precedente adotado pelo Brasil, denominado por alguns doutrinadores de “a brasileira” em muito se diferencial do precedente americano. Observa-se, que o objetivo do legislador infraconstitucional brasileiro, ao implantar o sistema de precedentes no novo CPC, não foi alterar de maneira significativa a forma de julgar os conflitos de interesses, mas sim se diminuir o número de ações judiciais e promover a celeridade processual, frente à nova realidade da sociedade brasileira.
Entretanto, tal alteração acaba por alterar a forma de julgar dos juízes do 1° grau que passam agora a ter a necessidade de sobrestar diversos processos a espera do julgamento da tese jurídica que servirá como base para o precedente recursal.
A precedente recursal ganha grande importância no novo CPC, pelo fato de ser obrigatoriamente agora obervado nas decisões proferidas pelos juízes e tribunais, em face da criação de novos institutos, como os incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e dos mecanismos de recursos repetitivos.
Dentro desta perspectiva, o que se almeja alcançar é uma maior segurança jurídica e celeridade processual.
O precedente incorporado no novo CPC demonstra que Tribunais ao efetivarem suas decisões, deveram observar às decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, súmulas vinculantes, enunciados do STF em matéria constitucional e STJ em matéria infraconstitucional, acórdãos em incidência de assunção de demandas repetitivas e julgamento de recursos extraordinários repetitivos e especial repetitivos, bem como orientação do plenário ou do órgão especial que forem vinculados.
A atuação do precedente recursal no novo CPC vem da necessidade de obter decisões mais coerentes e justas diante de questões idênticas, e o IRDR mostra a possibilidade de aplicas uma normal geral jurídica (ratio decidendi), através da tese jurídica já julgada e fundamentada pelo tribunal às questões análogas.
O julgamento do incidente das demandas repetitivas fortalece o principio constitucional da segurança jurídica, pois, os seus julgamentos editam ratio decidendi, colaborando na efetiva aplicação dos princípios da isonomia, previsibilidade e estabilidade as decisões do Poder Judiciário, revelando uma igualdade entre os cidadãos na tutela dos direitos, pois não se pode cogitar um Estado Democrático de Direito sem um ordenamento jurídico sem coerência.
Por fim, contatou-se que a atuação, não só do juiz, mas também dos diversos operadores do direito deve ser modificada, na medida o novo CPC requer uma atuação mais qualificada, já que as teses jurídicas defendidas pelos advogados tanto do autor quanto do réu passam a ser mais bem analisadas, com vistas à verificação da existência de um eventual precedente.
5. REFERÊNCIAS
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DIDIER Jr., Fredie, Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela/ Fredie Didie Jr., Paula Braga e Rafael Alexandria de Oliveira- 10. Ed. – Salvador: Ed. Jus Podvim, 2015. V.2.
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MITIDIERO, Daniel, Cortes Superiores e Cortes Supremas: Do Controle de Interpretação, da Jurisprudência ao Precedente, 2º ed. rev. Atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
MARINONI, Luiz Guilherme, O STJ enquanto corte de precedentes: Recompreensão do Sistema Processual da Corte Suprema, 2º ed.—São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
SCHMITT, Mario,LIVRO NOVA HISTÓRIA CRÍTICA, , Ed. Nova geração, Vol. único,2008.
Notas
[1] Código de processo civil de 1973.
[2] art.496. São cabíveis os seguintes recursos: I- Apelação, II- agravo, III- Embargos infringentes, IV- Embargos de declaração, V-Recurso ordinário, VI- Recurso especial, VII- Recurso extraordinário, VII- Embargos de divergência em recurso especial e recurso extraordinário.
[3] No novo código de processo civil, refere-se ao art.967, com uma expansão da atuação do Ministério Público (lei 13.105/05).
[4] Corresponde ao art.674 no novo código de processo civil (lei 13.105/15).
[5] Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.
[6] No novo código de processo civil, corresponde ao art.496 (lei 13.105/15).
[7] “Tem como finalidade a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça e garantir a autoridade de suas decisões”. (BUENO, Cassio Scarpinella, 2014, pág. 411).
[8] “O chamado “pedido de reconsideração” consiste no uso de expediente de que se valem as partes para que determinada decisão seja revista pelo seu próprio prolator”.(BUENO, Cassio Scarpinella, 2014, pág. 429).
[9] “Na Correição parcial, na visão da doutrina compreende: “a regularidade da atuação judicial relativamente aos expedientes ou serviços forense- à condução do processo, portanto-, incluindo também o comportamento e a própria disciplina do magistrado, e não a qualidade de suas decisões do ponto de vista procedimental ou material, isto é, para apurar a existência de errores in procedendo e errores in judicando, respectivamente”. (BUENO, Cassio Scarpinella, 2014, pág.432).
[11] Professor de filosofia da Universidade de Oxford.
[12] Os renascentistas eram antropocêntricos. Concordava que o homem é criatura e miserável pecador. Mas lembravam de que havia outro lado, que o homem foi feito à imagem e semelhança de Deus. Essa era a ideia mais forte: os seres humanos tinha alguma coisa de divino dentro deles. Exatamente por isso eram capazes de criar! (SCHMIDT, Mario, 2008, p.132).
[13] Situada na Itália, a mais antiga do mundo ocidental, fundada em 1088.(SCHMIDT, Mário, 2008, p. 97).
[14] A equity é um ramo do direito não escrito, fundado na justiça e no equilíbrio entre as partes. Por meio da equity, visava-se solucionar os litígios de uma forma mais justa que a solução prevista peloscommon law courts ou a dar uma solução aos litígios para os quais a common law não previa solução devido à máxima ‘remedies precede rights’ (i.e. em primeiro lugar o processo). Uma das principais características da common law, foi a de que se desenvolveu com base em um determinado número de ações1 (forms of action). Em outras palavras, caso não houvesse uma ação específica, a common law não poderia ser acionada e a principal dificuldade enfrentada pelas partes em acessar o judiciário residia em fazer com que os tribunais reais admitissem sua competência. (FONSECA, Luciana Carvalho, 2008, p. 1).
[15] O termo stare decisis tem sua origem na expressão latina “stare decisis et non quieta movere”, ou seja, “mantenha aquilo que já foi decidido e não altere aquilo que já foi estabelecido” e é responsável pela definição de uma doutrina de precedentes vinculantes.
[16] Aquela norma jurídica, de caráter geral, criada pelo magistrado e constante da fundamentação do julgado, que consubstancia a tese jurídica a ser adotada em determinado caso.
[17] Tradução: distinção. “é uma técnica, típica do common law, consistente em não se aplicar o precedente quando o caso a ser decidido apresenta uma peculiaridade, que autoriza o afastamento da rule e que a decisão seja tomada independentemente daquela”. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, 2009, p. 17-8).
[18] Tradução: Anulando. O overruling vem a ser uma técnica, na qual o tribunal finaliza a aplicação de um precedente pela nova realidade oriunda de novos casos julgados sobre a matéria. (NOGUEIRA, Gustavo Santana, 2010, p. 179).
[20] Sigla tem por tradução: Novo Código de Processo Civil.
[21] Art. 1.009. Da sentença cabe apelação. (lei nº 13.105/15).
[22] Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I – tutelas provisórias;
II – mérito do processo;
III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI – exibição ou posse de documento ou coisa;
VII – exclusão de litisconsorte;
VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;
XII – (VETADO);
XIII – outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. (Lei 13.105/15).
[23] Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. ( lei nº 13.105/15).
[24] Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III – corrigir erro material. (lei nº 13.105/15).
[25] Art. 1.027. Serão julgados em recurso ordinário:
I – pelo Supremo Tribunal Federal, os mandados de segurança, os habeas data e os mandados de injunção decididos em única instância pelos tribunais superiores, quando denegatória a decisão;
II – pelo Superior Tribunal de Justiça:
a) os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais de justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;
b) os processos em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. (lei nº 13.105/15).
[26] Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:
I – a exposição do fato e do direito;
II – a demonstração do cabimento do recurso interposto;
III – as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. (lei nº 13.105/15).
[27] Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:
I – a exposição do fato e do direito;
II – a demonstração do cabimento do recurso interposto;
III – as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. (lei nº 13.105/15).
[28] Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão de presidente ou de vice-presidente do tribunal que:
I – indeferir pedido formulado com base no art. 1.035, § 6º, ou no art. 1.036, § 2º, de inadmissão de recurso especial ou extraordinário intempestivo;
II – inadmitir, com base no art. 1.040, inciso I, recurso especial ou extraordinário sob o fundamento de que o acórdão recorrido coincide com a orientação do tribunal superior;
III – inadmitir recurso extraordinário, com base no art. 1.035, § 8º, ou no art. 1.039, parágrafo único, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão constitucional discutida. (lei 13.105/15).
[29] Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:
I – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;
II – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, relativos ao juízo de admissibilidade;
III – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;
IV – nos processos de competência originária, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal. (lei nº 13.105/15).
Autores:
Bruna Tais Gomes Macêdo e Silva é advogada. E-mail: brunnagomesms@hotmail.com
George Barbosa Jales de Carvalho é Mestre em Processo Civil pela PUC-RS. Pós-graduado em Processo Civil lato sensu pela Universidade Cândido Mendes. Graduado em Direito pela UESPI. Procurador Federal. Professor de Processo Civil na Faculdade Santo Agostinho.
