A responsabilidade subsidiária dos avós na complementação dos alimentos

Fonte: Aparecida Maria Vieira e Edson Osmar Alviano

INTRODUÇÃO

A  escolha do tema  se justifica  pela imprescindibilidade de compreender os fundamentos que levam a responsabilidade  subsidiária  dos avós nos alimentos dos descendentes. considerando nestas  circunstâncias que a  pensão alimentícia é a “quantia fixada  pelo juiz a ser atendida pelo responsável (pensioneiro(a), para  manutenção dos filhos” [1]

Nesta concepção, acredita-se que o estudo bibliográfico, doutrinário e jurisprudencial que se segue é relevante, uma vez que dispõe de informações essenciais para os sujeitos desse cenário contemporâneo. Além disso, o tema em estudo proporcionará à pesquisadora a oportunidade de ampliar seus conhecimentos a respeito desse direito de família, em especial da responsabilidade subsidiária dos avós em relação aos seus descendentes.

No que se refere aos aspectos jurídicos este estudo produzirá informações que auxiliará a pesquisadora no desenvolvimento de suas atividades profissionais quando chegar o momento. Especialmente porque possibilita uma série de reflexões e discussões relacionadas à prática cotidiana do direito de família, comumente vivenciado em nossa sociedade.

Nesse sentido propõe-se responder o seguinte problema: Quais os preceitos legais que fundamentam a responsabilidade subsidiária dos avós na complementação dos alimentos de seus descendentes?

Pressupõe-se que a responsabilidade subsidiária dos avós não decorre unicamente da ausência da prestação de alimentos do pai, mas é uma obrigação que deve ser fracionada entre os avós maternos e paternos em conformidade com os seus recursos, devendo também ser pautada nas necessidades de quem a recebe e nunca o contrário.

Tem-se como objetivo geral a necessidade de desenvolver um estudo bibliográfico que possibilite averiguar os preceitos legais que fundamentam a responsabilidade subsidiária dos avós na complementação dos alimentos.

Especificamente procurou-se apresentar o contexto histórico evolutivo e conceitual dos alimentos no ordenamento jurídico brasileiro; Identificar os objetivos, a natureza jurídica de alimentos e procedimentos nas ações de alimentos; Analisar os fundamentos legais doutrinários e jurisprudenciais da prestação da obrigação de alimentar e os aspectos processuais; Diferenciar o dever de sustento dos pais e obrigação alimentar; Verificar os critérios de fixação; Averiguar a obrigação de alimentar existente entre Ascendentes e Descendentes; Discutir responsabilidade subsidiária dos avós; e Verificar ausência de Solidariedade da Obrigação Alimentar.

No que consiste ao procedimento metodológico, a pesquisa  utilizou o método dedutivo. Que na concepção de Vergara [2], esse método “usa o silogismo, construção lógica, para partir de duas premissas, retirar uma terceira logicamente decorrente das duas primeiras, denominada de conclusão”. Portanto parte do contexto teórico geral de que a obrigação de alimentar é subsidiária e deve ser fracionada entre os avós paternos e maternos na ausência ou impossibilidade do devedor principal.

Quanto ao método de procedimento este estudo foi monográfico, pois “consiste no estudo de determinados indivíduos, profissões, instituições, condições, grupos ou comunidades, com a finalidade de obter generalizações”[3].

As principais vantagens desse método incidem em reverenciar a “totalidade solidária” dos fenômenos, ao estudar, em primeiro lugar, a vida da coletividade em sua união concreta, impedindo a dissociação antecipada dos seus dados.

Quanto aos procedimentos metodológicos, a pesquisa é bibliográfica, pois contêm pesquisas em legislação, revista, livro e jornais, fontes eletrônicas e tradicionais, procurando explorar o assunto e averiguar a responsabilidade subsidiária dos avós na complementação dos alimentos. Essa pesquisa tem por “finalidade colocar o pesquisador em contato direto com tudo o que foi dito, escrito ou filmado sobre determinado assunto”[4].

Foi também uma pesquisa exploratória, pois conforme a concepção de Marconi e Lakatos[5] é “[…] como aquelas investigações que têm como objetivo a formulação de questões ou de um problema com finalidade de aumentar a familiaridade do pesquisador com um ambiente […] além de modificar e clarear conceitos”. No caso específico desse estudo a pesquisa exploratória relaciona os preceitos legais de alimentar em consonância com o ordenamento jurídico brasileiro.

2 CONTEXTO GERAL DOS ALIMENTOS

2.1 Contexto evolutitivo e conceitual de alimentos

2.1.1 Histórico

Partindo dos preceitos de que todo trabalho científico que se preze deve estar inicialmente fundamentado no seu contexto histórico, encontra-se em Le Goff[6], a imprescindibilidade dessa afirmação quando este ressalta que a “história do cotidiano revela-nos o sentimento de duração, nas coletividades e nos indivíduos, o sentimento daquilo que muda, bem como daquilo que permanece, a própria percepção da história”. É nessa concepção que:

[…] o historiador faz desse dado o vivido cotidiano da história, um projeto científico. Tal como o realismo, na literatura e na arte, não é uma fotografia da realidade, mas uma grelha de apresentação e de representação do mundo e da sociedade. A história do cotidiano é uma visão autêntica da história global, na medida em que atribui a cada ator e a cada elemento da realidade histórica um papel, no funcionamento dos sistemas, que permitem decifrar a realidade.[7]

É nessa realidade que se encontra a percepção de que há “algumas décadas, a mulher exercia um papel dentro da unidade familiar com cunho doméstico. A lei sempre procurou proteger a estrutura patriarcal da família brasileira”[8]. Fato esse exemplificado inclusive pelo inevitável pagamento de pensão do cônjuge varão à esposa na dissolução da sociedade conjugal.

Complementando essas informações Ryba[9] afirma que:

Nas décadas de sessenta e setenta, houve uma mudança nesse paradigma familiar. A “revolução” feminina fez com que toda a sociedade reconhecesse a importância e a capacidade das mulheres em relação aos homens. Foi um choque na estrutura totalmente machista da sociedade da época. Começou-se a valorizar o papel das mulheres, que começaram a encabeçar algumas famílias. O auge dessas mudanças no Brasil se deu no final da década de setenta, com o advento da Lei de n.º 6515/77, a tão famosa Lei do Divórcio, na qual se admitiu a possibilidade da pessoa realizar um novo casamento. A atual Constituição Federal veio convalidar a evolução feminina no âmbito jurídico, com a previsão da isonomia entre os sexos (art. 226, §5º, CF).[10]

É nessa concepção que Foucault citado por Le Goff afirma que “a história como ciência humana […] não é somente uma ciência humana específica, mas, e isto confere a ela um caráter à parte entre as ciências humanas, ela ultrapassa seu próprio domínio, sua grande região”[11].

É nessa perspectiva que curiosamente percebe-se:

[…], que a atividade legislativa distanciou-se da influência que a Igreja Católica exercia sobre o nosso ordenamento jurídico. Atos jurídicos condenados pela religião oficial passaram a ser aceitos, como, na análise em questão, o instituto do divórcio. Esse afastamento mudou a visão da sociedade com relação à família, diferentemente da compreensão de décadas anteriores. No meio sociológico, constatou-se a perda de paradigmas da instituição familiar.[12]

Partindo do princípio de que a “história procura especificamente ver as transformações pelas quais passaram as sociedades humanas”[13], percebe-se que há diferenciação na ideia de alimentos:

[…], deixando o seu cunho indenizatório e passando a ter caráter sustentatório, auxiliativo. Antigamente, os alimentos eram discutidos conforme a existência de culpa pela ruptura conjugal. O cônjuge culpado sofria os prejuízos. Hoje, essa concepção se tornou diferenciada. Alimentos são discutidos baseando-se na necessidade do cônjuge carecedor e na possibilidade do cônjuge alimentante, independentemente da responsabilidade pela dissolução da união.

Atualmente prevalece a necessidade do cônjuge, levando muito mais em consideração os aspectos humanísticos do que o tradicional costume exercido pelo domínio e pela figura masculina.

2.1.2 Conceito

Quanto ao conceito de alimentos verifica-se que na opinião de Ryba o “alimento, no sentido usual da palavra, significa toda substância necessária para manter funcionando o organismo dos seres vivos”. Já no âmbito jurídico a terminologia tem “um significado diferente, trata-se do dever de subsistência que um parente ou cônjuge tem com seu semelhante, isto é, a denominação usada quando um deve ajudar ao outro em sua mantença, não somente em gêneros alimentícios”. Mas, inclui as necessidades de “vestuário, saúde, educação e outras despesas que necessite de auxílio financeiro”.[14] O ordenamento jurídico brasileiro estabelece que no âmbito da “unidade familiar existe um vínculo que faz com que cada parente tenha o dever de ajudar ao outro numa eventual necessidade”.

Na concepção do doutrinador Rodrigues,[15] alimentos “em direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às necessidades da vida”.

Complementando as definições acima Gomes[16] informa que:

Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. A expressão designa medidas diversas. Ora significa o que é estritamente necessário à vida de uma pessoa, compreendendo, tão somente, a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação, ora abrange outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a posição social da pessoa necessitada. [17]

Entende-se que a responsabilidade legal de prestar alimentos é essencial. Conforme segue:

Como seu adimplemento se relaciona diretamente com a sobrevivência do alimentando, o sistema dota a prestação alimentar de mecanismos extraordinários de cumprimento, dentre os quais se destacam a possibilidade de prisão civil (CF 5º LXVII); o privilégio constitucional creditório (CF 100 caput e § 1º); garantias especiais de execução (CPC 602) e o privilégio de foro do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos (CPC 100 II).[18]

Por isso, percebe-se que os alimentos estão devidamente relacionados com o princípio da dignidade da pessoa humana, assegurado tanto pela Constituição Federal de promulgada em 8 de outubro de 1988 como também pelo Código Civil de 2002, e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja finalidade é assegurar o suprimento das necessidades mais essências do indivíduo.

2.1.3 Objetivos dos alimentos

Quanto aos objetivos dos alimentos, Santos[19] explica que “atende às necessidades vitais e sociais básicas do alimentando, impossível restrição ou ampliação das prestações sem a garantia do contraditório e da ampla defesa”.

Conforme Guimarães,[20] a prestação de alimentos objetiva satisfazer as necessidades essenciais do sujeito que não consegue prover. No entanto, é comum observar processos judiciais movidos pela vingança, cuja finalidade é atingir o ex-cônjuge como por exemplo o alimentando deixar de cumprir com sua obrigação. Há ainda de se considerar, no entanto, que o descumprimento também pode ser oriundo da impossibilidade econômica.

2.1.4 Natureza jurídica de alimentos

No que se refere a natureza jurídica dos alimentos há várias discussões relacionas ao assunto e que Rodrigues[21] é um dos defensores da teoria do direito pessoal e extrapatrimonial. Segundo ele “a pensão alimentícia possui um interesse social, ético, e não econômico”. O autor afirma ainda que os “doutrinadores desta corrente tem interesse em receber a pensão alimentícia para garantir créditos pessoais e aumentar seu patrimônio, não vislumbrando os alimentos como sendo fonte de sustento”[22].

A segunda teoria, defendida por Maria Elena Diniz, estabelece a pensão como um direito especial, pois possui seu “valor pessoal e patrimonial, fortemente ligado aos princípios que norteiam o direito de família, significa dizer, que os alimentos não podem ser concebidos como uma relação de pagador e devedor, crédito e débito”[23]. Segundo a autora, mesmo “desconsiderando que, embora periodicamente o alimentando pague ao alimentado uma soma, esta relação não configura acréscimo no patrimônio do alimentante”[24].

Já a terceira teoria é mista, conforme Marques[25] “defende uma mesclagem das duas correntes anteriores. Assim, a […] Prestação de Alimento seria um Direito de conteúdo Patrimonial, com finalidade Pessoal. Tem-se que essa corrente é majoritária”.

Portanto, ressalta-se que os alimentos se apresentam com natureza jurídica diferenciada, dependendo especificamente do contexto onde estão inseridos. Exemplo prático pode ser observado na pensão do filho de um jardineiro, que recebe em média 30% do salário mínimo, sua natureza jurídica é pessoal e extrapatrimonial. Já o filho de um jogador de futebol com reconhecimento internacional, que recebe aproximadamente 90 salários mínimos de pensão é evidente que a natureza passa a ser tanto pessoal como também patrimonial. Em síntese pode-se afirmar que a natureza jurídica da prestação de alimentos é o direito com finalidade personalíssima e com conteúdo patrimonial.

2.1.5 Caracterização de alimentos

No que se refere às características dos alimentos, estas podem ser apresentadas da seguinte forma:

– Os alimentos são personalíssimos: “é um direito personalíssimo por ter por escopo tutelar a integridade física do indivíduo, logo sua titularidade não passa a outrem”.[26] É concedido a pessoal, devido aos laços sanguíneos de antecedente ou descendente. No caso específico desse artigo dos descendentes.

– Os alimentos são intransferíveis ou incessíveis: são fornecidos para satisfazer as necessidades vitais de sobrevivência do menor e portanto não podem ser transferidos a terceiros.

– Os alimentos são irrenunciáveis: em conformidade com o artigo 1.707 do Código civil “pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.”

– Os alimentos são imprescritíveis: “o direito a alimentos é imprescritível. A todo tempo o necessitado está autorizado a pedir alimentos. Os alimentos devidos prescrevem em 02 anos.”[27]

– Os alimentos são impenhorável: mesmo por créditos de alimentos pretéritos.[28] Segundo Gomes “a impenhorabilidade resulta da própria finalidade do instituto que é a supressão do estado de miserabilidade do alimentando”.[29]

– Os alimentos são irrepetíveis e irrestituíveis: a esse respeito Gomes afirma que “os alimentos, uma vez pagos, são irrestituíveis, sejam provisórios, definitivos ou ad litem. É que o dever alimentar constitui matéria de ordem pública, e só nos casos legais pode ser afastado, devendo subsistir até decisão final em contrário”. Mesmo que nos períodos seguintes se tenha uma decisão de improcedência, “não cabe a restituição dos alimentos provisórios ou provisionais”.[30] Essas circunstâncias se justificam pelo seguinte motivo: “Quem pagou, pagou uma dívida, não se tratando de simples antecipação ou de empréstimo. É esse um dos favores reconhecidos à natureza da causa de prestar, pois os alimentos destinam-se a ser consumidos pela pessoa que deles necessita”.

– Os alimentos são divisíveis: “na medida em que alguém pode receber alimentos de diversos parentes, fixada cada cota de acordo com a capacidade econômica de cada um”.[31]

– Os alimentos são intransacionáveis: segundo Venosa[32] “Assim como não se admite renúncia ao direito de alimentos, também não se admite transação. O quantum dos alimentos já devidos pode ser transigido, pois se trata de direito disponível”.[33] Assim venosa destaque o “caráter personalíssimo desse direito afasta a transação. O art. 841 somente admite transação para os direitos patrimoniais de caráter privado. O direito a alimentos é direito privado, mas de caráter pessoal e com interesse público.”[34]

2.2 CONTEXTO JURÍDICO DOS ALIMENTOS

2.2 Fundamentos legais da prestação da obrigação de alimentar

Ao tratar dos fundamentos da obrigação de alimentar torna-se relevante citar Cahali,[35] que faz a seguinte divisão:

[…] a doutrina, de maneira uniforme, inclusive com respaldo na lei, identifica duas ordens de obrigações alimentares, distintas, dos pais para com os filhos: uma resultante do pátrio poder, consubstanciada na obrigação de sustento da prole durante a menoridade (CC, art. 231, IV); e outra, mais ampla, de caráter geral, fora do pátrio poder e vinculada à relação de parentesco em linha reta.[36]

Como proposto anteriormente, este estudo se limitará a analisar a primeira definição, ou seja, a normatizada pelo artigo 231, IV do Código Civil, com amparo na Constituição Federal de 1988, que estabelece em seu artigo 5º, inciso LXVII   a penalidade de prisão civil por dívida inescusável de obrigação alimentícia.

Sobre este tema o Supremo Tribunal Federal apresentou decisão unânime, conforme Habeas Corpus nº 82.839, cujo Relator foi o Mininistro Carlos Velloso, em decisão publicada no Diário da Justiça em 22 de agosto de 2003:

Responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentícia. Inexiste ilegalidade no decreto de prisão civil da paciente, dado que, além de expressamente autorizada pela Constituição (art. 5º, LXVII), não decorre ela da totalidade das parcelas em atraso, mas tão-somente dos três meses anteriores ao ajuizamento da ação, mais as subsequentes.

Considerando o que diz a Constituição, o art. 5º, LXVII, certifica-se em conformidade com a decisão proferida ao Habeas Corpus nº 68.724 pelo Relator Ministro Carlos Velloso, publicada no Diário da Justiça em 10 de outubro de 2000 e pacificada pelo Supremo Tribunal Federal que a “lei processual – CPC[37], art. 733, parág. 1º – autorizam a prisão civil do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentícia, certo que as prestações devidas, que autorizam a prisão”. São as três últimas “como forma de forçar o cumprimento da obrigação, são as prestações não pagas, assim pretéritas, indispensáveis à subsistência do alimentando.” Esse também é o entendimento da súmula 309 do STJ: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo.”

Quanto a responsabilidade a Lei 6515/77 em seu artigo 20 define: “para manutenção dos filhos, os cônjuges, […], contribuirão na proporção de seus recursos”.[38] Para Cahali[39] os,

[…] alimentos devem ser fixados para atender não somente às necessidades básicas dos alimentandos, mas também, num contexto mais amplo, à situação familiar deixada pelo marido no lar, aí incluindo-se o vestuário, transporte, medicamentos, estudos e até diversões e conforto.[40]

A melhor explicação para essa obrigação foi fornecida por Ronconi[41]:

Manutenção tem o significado de “despesa com a subsistência de (alguém ou algo); sustento, mantença, mantimento”, ou seja, tem o referido genitor, a possibilidade, também como detentor do Poder Familiar, de fiscalizar a aplicação dos recursos destinados à mantença do filho menor, cuja administração é realizada pelo outro genitor, que tem a guarda do filho. E, como administrador do bem do filho, tem o referido genitor o dever de prestar contas dessa administração.[42]

É nessa perspectiva que “determina a constituição de garantia real ou fidejussória” (art 21 Lei 6515/77). Podendo ainda “determinar que a pensão consista no usufruto de determinados bens do cônjuge devedor” (art 21, I da Lei 6515/77).

Há de se observar que “salvo decisão judicial, as prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão corrigidas monetariamente na forma dos índices de atualização das Obrigações do Tesouro Nacional – OTN” (art 22, I da Lei 6515/77). O doutrinador esclareceu no parágrafo único do mesmo artigo que, “no caso do não-pagamento das referidas prestações no vencimento, o devedor responderá, ainda, por custas e honorários de advogado apurados simultaneamente”.

Do mesmo modo o artigo 23 da Lei 5615/77 e 1700 do CC/2002 normatizou que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor” conforme definido no artigo 1700 do Código Civil de 1916, substituído pelo artigo 1.997 do Código Civil de 2002, regulamentando que a “herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe couber”.

É relevante observar que foi no Código Civil de 2002 que o direito aos alimententes realmente recebeu maior ênfase. Como por exemplo no que diz respeito “às prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido (art 1710, CC). Ou ainda no que se refere a possibilidade do casamento dos genitores entre si, “a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos” (Art. 1.708 do CC), pois entende que o alimentado está morando junto ao alimentando, não sendo portanto necessária a definição de valores para que esse direito seja efetivado. No entanto o casamento do devedor com outra pessoa (terceiro), “não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio” (Art. 1.709 do CC).

Observa-se ainda que “a diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto: I se provier de esbulho, furto ou roubo; II se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos; III se uma for de coisa não suscetível de penhora” Art 373, CC)

O artigo 1.694 § 1º normatiza que “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”. A esse respeito Diniz[43] afirma que:

[…] imprescindível será que haja proporcionalidade na fixação dos alimentos entre as necessidades do alimentado e os recursos econômico-financeiros do alimentante, sendo que a equação desses dois fatores deverá ser feita, em cada caso concreto, levando-se em conta que a pensão alimentícia será concedida sempre ad necessitatem.

Ficando estabelecido no artigo 1.701 que o sujeito obrigado a “suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário a sua educação, quando menor”. Sendo de competência do juiz, conforme as situações “fixar a forma do cumprimento da prestação”.

O artigo 1.920 estabelece que a herança de “alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor”.

Ha de se observar que e conforme o artigo 1.705, os filhos obtidos fora do casamento, atualmente conhecidos apenas como filhos, iguais aos oriundos da relação de casamento, “pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo de justiça”.

Percebe-se no artigo 1.708,  no paragrafo único que a “relação do credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor”.

Verifica-se que a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002, estabeleceram uma nova estrutura para os alimentos. Sendo inovadora em alguns pontos, como por exemplo quando estabelece a responsabilidade igualitária entre os genitores no dever de alimentar e em assegurar que o menor tenha direito não só a alimentação, como também às condições básicas para sua sobrevivência como crescer em um ambiente saudável, com educação, saúde, lazer, proteção…

2.2.1 Diferença entre dever de sustento dos pais e obrigação alimentar

Ao conceituar obrigação de alimentar, Rizzardo[44] explica que este instituto “coloca-se a pessoa no dever de prestar à outra o necessário para a sua manutenção e, em certos casos, para a criação, educação, saúde e recreação; em suma, para atender as necessidades fundamentais do cônjuge ou do parente”.[45]

Já, o dever de sustento tem sua origem no poder familiar, conforme explica Cahali[46]:

[….] para permitir aos pais o desempenho eficaz de suas funções, a lei provê os genitores do pátrio poder, com atribuições que não se justificam senão por sua finalidade; são direitos a eles atribuídos, para lhes permitir o cumprimento de suas obrigações em relação à prole; não há pátrio poder senão porque deles se exigem obrigações que assim se expressam: sustento, guarda e educação dos filhos.[47]

Cahali é categórico ao afirmar que o dever de sustento sintetiza-se pela responsabilidade dos genitores decorrentes do poder familiar.

Quanto aos filhos, sendo menores e submetidos ao pátrio poder, não há um direito autônomo de alimentos, mas sim uma obrigação genérica e mais ampla de assistência paterna, representada pelo dever de criar e sustentar a prole; o titular do pátrio poder, ainda que não tenha usufruto dos bens do filho, é obrigado a sustentá-lo, mesmo sem auxílio das rendas do menor e ainda que tais rendas suportem os encargos da alimentação: a obrigação subsiste enquanto menores os filhos, independentemente do estado de necessidade deles, como na hipótese, perfeitamente possível, de disporem eles de bens (por herança ou doação), enquanto submetidos ao pátrio poder.[48]

Na concepção de Marques,[49] a obrigação de Alimentar diferencia-se do dever de sustento da seguinte forma:

A obrigação de prestar alimentos repousa no “Princípio da Solidariedade” existente entre os membros de um mesmo grupo familiar, cujo dever de ajuda mútua é recíproco. (art. 3º, inc. I, da CF/1988)

Depende, todavia, do Estado de Necessidade do requerente e das Possibilidades do Obrigado pela prestação.

A obrigação alimentar exige ainda a existência concomitante de alguns pressupostos: Vínculo de parentesco; Necessidade do alimentado; Possibilidade econômico-financeira do alimentante.[50]

Observando as informações relacionadas a obrigação de alimentar, constatou-se que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na apelação civil nº 130.315-1 8ª da Câmara Cível da Vara da Infância, estabeleceu que a obrigação de alimentar não se reserva exclusivamente “aos casos de necessidade, devendo-se considerar a condição social do alimentado. Imprescindível, porém, a observância da capacidade financeira do alimentante, para que não haja desfalque do necessário ao seu sustento” Já no que diz respeito ao dever de sustentar Marques[51] explica que:

O dever de sustento resulta de imposição legal dirigida à determinadas pessoas, ligadas pelo vínculo familiar; é unilateral e deve ser cumprido incondicionalmente.

No dever familiar de alimentos basta que o credor alegue tão somente a sua necessidade pelos alimentos, e ao devedor restará o ônus de provar o contrário.

Exemplo: – O dever familiar de sustento, assistência que incumbe aos cônjuges, aos companheiros e aos pais, em relação aos filhos menores, os quais se revertem em obrigação de sustento, quando ocorre a dissolução da sociedade conjugal. [52]

Sintetizando essas informações Rolf Madaleno, citado por Ryba,[53] comenta que:

[…] a diferença entre obrigação alimentar de dever alimentar. A primeira existe dentro do núcleo familiar em primeiro grau, entre casal e seus filhos sob seu pátrio poder.

O segundo entre parentes quando haja um vínculo que justifique a necessidade do auxílio. Em suma, dentro de uma família, cada um deve ajudar ao seu próximo em momentos de dificuldade.[54]

Diante do exposto, não resta dúvida de que a obrigação de prestar alimentos alcança os herdeiros. Sendo que o poder familiar acarreta o dever de sustentar.

2.2.2 Critérios de fixação alimentar

Os critérios para definição do valor dos alimentos devem ser proporcionais aos “meios daqueles que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los” (art. 2004, nº 1, do Código Civil). Além de serem levados em consideração, os seguintes termos:

O juiz observa o critério previsto no artigo 1.694, §1º do Código Civil, que é o da possibilidade de quem os deve e a necessidade daquele que os pede. Não é correto pensar que a praxe de se fixar o percentual de trinta por cento dos ganhos líquidos do devedor seja sempre a correta e mais justa. Ao juiz cabe apreciar cada caso e dar-lhe a melhor solução. Deve ser mantido um certo equilíbrio, levando-se em conta o número de pessoas a serem alimentadas, o padrão de vida sócio-econômico do devedor e dos credores, a idade e o estudo dos alimentários, se o devedor já constituiu regularmente outra família e o número de dependentes advindos da nova união, entre outros.[55]

Na concepção de Arbelli,[56] “não existe uma regra aritmética na fixação dos alimentos, estes variam de acordo com o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade”. O autor complementa ainda que “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades de quem pede e das possibilidades de quem deve”.[57]

Na opinião de Franklin Alves Felipe,[58] entre os critérios para a definição dos alimentos devem estar a prudência, como elemento essencial para seu estabelecimento:

Embora seja um critério a recomendar muita prudência ao magistrado, a demonstração do nível de vida e de conforto do devedor dos alimentos, ainda que provado por testemunhas, autoriza a fixação de alimentos compatíveis, mesmo que em montante notoriamente superior ao dos documentos de renda apresentados pelo alimentante. Pesam aqui, de forma relevante, dentre outras coisas circunstanciais: propriedade ou posse de imóveis, veículos e direito de uso de linhas telefônicas; nível de gastos com telefone, luz, escola particular, viagens de turismo, aluguéis, prestações, etc. OU seja, ninguém pode gastar mais do que ganha, a não ser contraindo dívidas.

Portanto, entende-se que dentre os critérios essenciais para definir a fixação dos alimentos está a necessidade do alimentado e as condições do alimentante. Não é admitido exigir um valor superior às condições financeiras do alimentante, já que este também não pode ter suas necessidades básicas privadas.

2.2.3 Aspectos processuais dos alimentos

No que se refere aos aspectos processuais dos alimentos verifica-se que, em sua natureza de responsabilidade alimentícia, cabe ao judiciário zelar pelo princípio da dignidade da pessoa humana, assegurando o seu bem estar físico e mental, com o objetivo de estabelecer a ação de alimentar a qual depende de procedimento simples fundamentado no princípio da seleridade, da razoabilidade, conforme se verifica a seguir:

Assim, o legislador estabeleceu na Lei n°. 5.478/68, conhecida como Lei de Alimentos, um procedimento especial, de natureza contenciosa, para a ação de alimentos, com simplificações processuais, afastando-se das regras processuais gerais. A título meramente exemplificativo, no procedimento especial dos alimentos há regra especial de foro competente, estabelecida no artigo 100, II, do Código de Processo Civil, bem como é admitida a fixação de quantum alimentício em percentual superior ao requerido pela parte autora na petição inicial sem que isso implique em nulidade da sentença, não constituindo julgamento ultra petita, já que se baliza na proporção entre as necessidades de quem os reclama e as possibilidades de quem a eles está obrigado.[59]

Em relação aos aspectos processuais observa-se que, “é competente o foro do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos” (art 100,III CPC);

Quanto aos procedimentos nas ações de alimentos, o pedido obrigatoriamente deve respeitar as condições estabelecidas no artigo 282 CPC, que estabelece a imprescindibilidade de, através do endereçamento, indicar o juiz competente, identificar as partes e as suas devidas qualificações, descrever com clareza as circunstâncias, demonstrando os preceitos que ensejam o pedido, apresentar o valor da causa, indicando os meios probatórios da verdade, solicitando a citação do réu para que este possa tomar as providências necessárias.

É relevante observar outros aspectos processuais relativos aos alimentos normatizados no artigo 2º e 3º da Lei nº 5.478/68, normatiza que o alimentante, pessoalmente podendo ser e presentado ou assentido por outro genitor e por intermédio de um operador do direito, dirigir-se-á a autoridade competente (o Juiz), expondo suas qualificações bem como o laço de parentesco que une o alimentante ao alimentado, bem como a obrigação de alimentar, fornecendo nome completo, endereços, atividade profissional e outros requisitos já listados no artigo 282 do CPC.

Considerando o artigo 282 do CPC, há de se observar ainda que:

Questão relevante atinente à petição inicial de alimentos é o valor da causa, já que, conforme redação do artigo 259, VI, da Lei Processual, conclui-se que o valor da causa, em tais demandas, deve corresponder à soma de doze prestações mensais pretendidas pelo autor, ou seja, sob a forma de anuidade. Deve-se ressaltar, entretanto, que eventual equívoco na atribuição do valor de causa estará sujeito às impugnações previstas na norma processual, de forma como preconiza o artigo 261 do aludido cânone legal.

Nessa perspectiva deve-se dispor os elementos iniciais e indispensáveis à produção de provas, observando que: “quando existente em notas, registros, repartições ou estabelecimentos públicos e ocorrer impedimento ou demora em extrair certidões” (art 2º,§1º, I, Lei nº 5.478/68). Lembrando que “quando estiverem em poder do obrigado, as prestações alimentícias ou de terceiro residente em lugar incerto ou não sabido” (art 2º,§1º, II Lei nº 5.478/68).

O Legislador normatizou ainda que “os documentos públicos ficam isentos de reconhecimento de firma” (art 2º §2º Lei nº 5.478/68) do mesmo modo “se o credor comparecer pessoalmente e não indicar profissional que haja concordado em assisti-lo, o juiz designará desde logo quem o deva fazer” (art 2º §3º Lei nº 5.478/68).

Ainda no âmbito da Lei de Alimentos verifica-se que o “pedido será apresentado por escrito, em 3 (três) vias, e deverá conter a indicação do Juiz a quem for dirigido, os elementos referidos no artigo anterior e um histórico sumário dos fatos” (art 3º Lei nº 5.478/68).

Nessas condições o legislador assegura que:

Se houver sido designado pelo Juiz defensor para assistir o solicitante, na forma prevista no artigo 2º, formulará o designado, dentro de 24 (vinte e quatro) horas da nomeação, o pedido, por escrito, podendo, se achar conveniente, indicar seja a solicitação verbal reduzida a têrmo (art 3º, §1º, Lei nº 5.478/68).

Ficou também normatizado que o “termo previsto no parágrafo anterior será em 3 (três) vias, datadas e assinadas pelo escrivão, observado, no que couber, o disposto no ” caput ” do presente artigo” (art 3º, §2º, Lei nº 5.478/68).

Considerando a relevância de se observar os aspectos processuais, cita-se nessa perspectiva o Superior Tribunal de Justiça que apresentou decisão ao Recurso Especial 1.046.130 – MG nº 2008/0075284-3, tendo como Relatora a Ministra Nancy Andrighi, com decisão proferida em 06 outubro de 2009, pela Terceira Turma e publicado em 21 de outubro de 2009 que define:

[…] Na ação em que se pleiteiam alimentos em favor de filhos menores, é destes a legitimidade ativa, devendo o genitor assisti-los ou representá-los, conforme a idade. A formulação, porém, de pedido de alimentos pela mãe, em nome próprio, em favor dos filhos, em que pese representar má-técnica processual, consubstancia mera irregularidade, não justificando o pedido de anulação de todo o processo, se fica claro, pelo teor da inicial, que o valor solicitado se destina à manutenção da família. Ilegitimidade ativa afastada. A maioridade do filho menor, atingida no curso do processo, não altera a legitimidade ativa para a ação […]

No âmbito doutrinário Cahali[60] explica a questão do pedido de alimento dos seguintes termos:

Proposta a ação de alimentos em nome próprio, pela genitora que reclama alimentos em nome do filho menor que tem sob sua guarda, nem por isso se recomenda a extinção do processo desde logo: quando o juiz verifica a incapacidade processual ou irregularidade na representação das partes, deverá suspender o processo, marcando prazo razoável para ser sanado o defeito (CPC, arts. 267, IV e § 3º, e 13); o que não impede que se rejeite desde logo a preliminar de carência da ação por pretensa ilegitimidade de parte do representante legal do menor, ‘quando resulta da própria inicial que o pedido de alimentos é feito em favor do filho[61]

O exemplo acima demonstra que os operadores do direito tem a obrigação de proporcionar aos seus clientes uma prestação de serviços condizente com a técnica processual qualificada.

Dando sequência a esse raciocino Lima[62] afirma que:

No que tange à ação de revisão de alimentos, é de se advogar o entendimento de que não é justo impor ao autor da ação atribuir o valor de doze vezes o valor da prestação pretendida, tendo em vista que implicaria significativo recolhimento pecuniário. Desta forma, deve-se coadunar com o entendimento de que nas ações revisionais para maior ou para menor, o valor da causa será fixado em doze vezes o valor da diferença entre a parcela anteriormente estabelecida e aquela que se pretende ver fixada na nova demanda.[63]

O próprio Código de Processo Civil estabelece que no caso de ocorrer falhas incoativas na petição inicial cabe ao próprio Juiz, mandar emendar a inicial no prazo de dez dias, para corrigir os equívocos cometidos.

Conforme comenta Lima:[64]

Para a concessão dos alimentos provisórios, com natureza de uma tutela antecipatória especial do provimento final de mérito, exige-se prova pré-constituída da existência da obrigação alimentar, seja ele o vínculo parental seja a relação casamentária ou de união estável. A exigência é robusta, de modo que somente pode obter o despacho liminar positivo, também chamado de liminar, a parte autora que apresentar a prova pré-constituída, consubstanciada pela certidão de nascimento, casamento ou prova da existência de união estável, corroborando assim a obrigação de prestar alimentos. [65]

Nessa perspectiva, vale observar que os documentos são meios de probatórios importantes, se estes existem. No entanto, é possível ainda provar o alegado através de testemunhas.

Para Lima[66] a audiência de ação de alimentos é única e completa:

[…], pois cuida-se de ato processual que serve para diferentes propósitos procedimentais, como tentativa de conciliação das partes, instrução do feito com a colheita de provas e julgamento do pedido formulado na peça exordial. Por isso, deverá comparecer, obrigatoriamente, na audiência, o autor, o réu e seus representantes ou assistentes e advogados. Frustrada a conciliação, o juiz receberá a defesa do acionado e determinará o início da instrução probatória. A resposta do alimentante pode se apresentar sob forma de contestação, podendo impugnar os fatos alegados na inicial, refutando a existência da obrigação alimentícia, a sua possibilidade de prestar alimentos ou as necessidades do credor. [67]

O Código de Processo Civil considera descabível a reconvenção nas ações de alimentos, por se tratar de fato normalmente óbvio e fácil de ser provado. No entanto Viana[68] comenta que:

A questão é controvertida. Não a exclui o fato de tratar-se de procedimento regulado por lei especial, porque admitida a aplicação supletiva do Código de Processo Civil (Lei 5.478/68, art. 27). Não se compensa, porém, dívida alimentar com outra, fundada em causa diversa (Cód. Civil, art. 373, II). Possível, portanto, a reconvenção, mas apenas para veicular pretensão a alimentos, do réu contra o autor.

Inclusive com prova documental, testemunhal e com exames de DNA, conforme explica Lima:

Iniciada a dilação das provas, cada um dos contendores poderá arrolar, no máximo, três testemunhas, além de requerer a juntada de novos documentos. No que tange à prova testemunhal, é incabível exigir que as testemunhas sejam absolutamente estranhas às partes, até porque são estas quem bem sabem dos fatos que acontecem em família, sejam eles parentes ou pessoas mais chegadas às partes, com vínculo de amizade. Deve-se coadunar ao entendimento de que o depoimento pessoal das partes deve ser obrigatório, por ensejar o contato direto do juiz com os sujeitos da obrigação alimentar, o que é altamente relevante para a prolação da sentença. Merece registro, outrossim, a premente necessidade da intervenção do Ministério Público como custos legais nas ações de alimentos, e demais ações congêneres, por força do caráter indisponível da matéria, reconhecida pelos artigos 82, I, do Código de Processo Civil e 9° e 11 da Lei de Alimentos. [69]

No entanto, percebe-se que a lei “dispõe também, de independência e liberdade funcional, conferida constitucionalmente, não estando adstrito à defesa dos interesses que marcaram sua intervenção, não havendo compromisso com quaisquer das partes”.[70]

Nesse sentido a sentença é algo natural e esperado, apesar de ter outras características, sua força condenatória apresenta-se com maior relevância. Conforme se verifica a seguir:

Lado outro, observa-se que a sentença é consectário natural do tipo de ação exercida, pois, a um só tempo, apresenta características declaratória, constitutiva e condenatória, tratando-se, fundamentalmente, de uma ação preponderadamente condenatória. Para fixação do percentual alimentício, o juiz deverá compor sua base de cálculo, levando em conta diferentes critérios, a partir do princípio da proporcionalidade, conforme já alhures afirmado, não havendo um percentual fixo legal pré-determinado. [71]

A fixação do valor dos alimentos deve observar que o “necessitado é somente quem não possui recurso algum para satisfazer às necessidades ou quem só o tem suficientes para parte delas.”[72]

Nesse contexto a cláusula rebus sic satantibus, originária do direito romano, se faz presente com o ituido de garantir a prestação alimentar e a proteção integral do alimentado, conforme segue:

A sentença de alimentos vem marcada pela cláusula rebus sic satantibus, ou seja, a modificação nos fatos que ensejaram a fixação da pensão permitirá a propositura de uma ação revisional ou exoneratória, para que seja readequada. Deve-se ressaltar, ainda, que o magistrado não está adstrito à quantia alimentícia requerida na inicial, podendo fixá-la de acordo com os elementos de sua convicção. Por fim, é importante registrar que os alimentos fixados na sentença retroagirão à data da citação, inclusive substituindo o encargo alimentar anteriormente fixado, a título de alimentos provisórios, ou mesmo provisionais. [73]

Cabe aqui observar que a cláusula rebus sic satantibus[74] encontra-se também regulamentada no artigo 400 do Código Civil Brasileiro, definindo que após “fixados os alimentos, sobrevier mudança na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução, ou agravação do encargo.”

Diante do exposto, pode-se afirmar que a obrigação de prestar alimentos é constituicional, assegurada pelos direitos e garantias fundamentais, princípio da dignidade da pessoa humana e da proteção integral do menor. Assegurando ao menor, objeto deste estudo, o direito ao desenvolvimento saudável, que deve ser especialmente exercido pelos seus genitores, responsáveis pela obrigação de manutenção. A prestação de alimentos nesse sentido é um direito indisponível e irrenunciável da prole.

2.3 CONTEXTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

2.3.1 Obrigação entre Ascendentes e Descendentes

A obrigação de prestar alimentos parte do princípio de que os pais são responsáveis pela alimentação, educação, vestuário, lazer e outras necessidades dos filhos enquanto menores. Pois conforme Arbelli,[75] que cita o artigo 1695 do CC, “estes não têm bens suficientes e não podem prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, aqueles, por outro lado, podem fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”.[76]

Quando se faz referência a esse artigo questiona-se sempre de quem é a obrigação quando os pais já não mais existirem, ou não encontrarem-se em condições de suprir as necessidades dos filhos. Quem terá essa obrigação?

A esse respeito o legislador normatizou o artigo 1.696 do Código Civil nos seguintes termos: “o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”[77]

Conforme explicações se Arbelli[78] “na falta ou impossibilidade dos pais em prestar ajuda alimentar aos filhos, a obrigação é automaticamente transferida para os avós (maternos e paternos) e assim por diante, caso falte os avós, os bisavós, se existirem, assumem referido encargo”.

No entanto, é conveniente lembrar que o próprio Código Civil estabeleceu a “ordem hereditária da responsabilidade, ou seja, os descendentes e, após, os colaterais, parentes decorrentes de outro tronco familiar (irmãos, tios, etc…).”[79]

Com relação ao exposto Ricardo Fiúza, citado por Arbelli,[80] comenta que:

Em outras palavras, inexistindo ascendentes hábeis à prestação de alimentos a obrigação recai nos descendentes, observada a ordem sucessiva e independentemente da origem da filiação. Na falta de descendente a obrigação transfere-se aos irmãos, tanto germanos (filhos do mesmo pai e da mesma mãe), como unilaterais (filhos de um mesmo pai ou de uma mesma mãe). Assim, enquanto na linha reta de parentesco não há limitação de grau, na linha colateral há limitação ao segundo grau de parentesco na obrigação de alimentos (ou seja, até os irmãos).

Considerando as dificuldades que as pessoas têm para compreender e identificar o grau de parentesco, o quadro abaixo apresenta um diagrama com a finalidade de auxiliar na identificação dos antecedentes e descendentes.

Depois de demonstrada a constituição dos laços familiares no diagrama acima, observa-se que o artigo 1698 normatiza:

Art. 1698 – Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não tiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide[81]

Isso significa que para ter legitimidade o pedido de alimento a um parente deve necessariamente obedecer a uma sequência lógica. “Primeiramente deve chamar seus avós, se existirem, para somente depois ter legitimidade para postular dos colaterais”.[82]

Segundo Yussef Said Cahali:

Estabelecida a hierarquia dos devedores de alimentos, não se pode pretender, singularmente, que os mais próximos excluem os mais remotos (tal como acontece na vocação hereditária), mas se dispõe apenas que os mais remotos só serão obrigados quando inutilmente se recorreu aos que os precedem. Mais precisamente, para que os filhos possam reclamar alimentos dos avós, necessário é que faltem os pais. Ou pela falta absoluta, que resulta da morte ou da ausência. Ou pela impossibilidade de cumprir a obrigação, que se equipara à falta.[83]

Caso essa sequência seja desprezada, qualquer preliminar de ilegitimidade de parte será motivo para o “juiz acolher e extinguir o processo sem o julgamento de mérito”.[84] Pois tal circunstância pode ser considerada “flagrante desrespeito ao ordenamento”[85] jurídico civil brasileiro.

Aquele que é chamado a prestar alimentos passará sob o crivo do binômio necessidades do alimentando em face das possibilidades financeiras do alimentante, e será classificado ou desclassificado para os termos da ação, pois, se provar que não tem condições de prestar alimentos, sob pena de cair no estado de miserabilidade não poderá ser instado a fazê-lo, será então, chamado o próximo na escala parental. […] O instituto do alimento visa proteger os necessitados sem explorar aqueles que podem e devem socorrer e repousa no dever de solidariedade que deveria existir naturalmente entre os parentes, quando isto não acontece o poder judiciário é acionado e atua com muita competência e rapidez tratando cada caso em particular.

Nesses termos, fica esclarecida a responsabilidade civil dos antecedentes e descendentes em alimentar. Vale ressaltar que esse dever se justifica pelo princípio da solidariedade, da razoabilidade e da proporcionalidade. Não sendo correto, portanto, pedir alimentos aos antecedentes e descendentes com a finalidade de enriquecimento, vingança ou qualquer outra circunstância que não leve em conta as necessidades do alimentado e as condições do alimentante.

2.3.2 Conceito e caracterização de responsabilidade subsidiária dos avós

A responsabilidade dos avós é subsidiária, pois é estendida a eles, ou seja, só é obrigatória por lei na ausência de condições dos pais (os quais ocupam o primeiro lugar na obrigação de alimentar) e não tendo os avós, os alimentos podem ser requeridos de outros parentes.

Entre as características da responsabilidade subsidiária dos avós pode-se citar:

– Encontra-se em segundo lugar na preferência da legal;

– Pode ser complementar;

– Pode ser voluntária;

– A lei protege os avós, assegurando que sua obrigação subsidiária não lhe ocasione prejuízo a própria subsistência.

Seguindo os preceitos estabelecidos apresentados no item anterior, que trata da obrigação entre ascendentes e descendentes de prestar alimentos, observou-se na apelação cível nº. 1.0433.07.229711-5/002, cujo relator foi Edivaldo George dos Santos, julgado em 15 de setembro de 2009, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, os seguintes fatos:

[…] ação de alimentos movida por B. P. C., representada pela mãe J. A. P. C. em face de sua avó paterna M. T. C. C., onde a autora afirma ser neta do falecido filho da requerida, Sr. L. S. C. C., e que, atualmente, tem recebido uma ajuda mensal da requerida da ordem de R$ 90,00 (noventa reais), o que é insuficiente para sua manutenção, estando, portanto, a necessitar da contribuição de sua ascendente para a sua manutenção, até porque sua mãe se encontra desempregada. Narra, ainda, que a avó “recebe pensão da UFMG, de aproximadamente R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), não tendo nenhum dependente ou despesas eventuais” (fls. 03), a não ser a pequena ajuda mensal que lhe é dada. Por meio da sentença de fls. 93/96 restou julgada parcialmente procedente a ação, sendo a requerida condenada ao pagamento de uma pensão alimentícia no valor equivalente a 80% (oitenta por cento) sobre o salário-mínimo vigente.

Não se conformando, apelou a ré às fls. 98/104, pretendendo a reforma da decisão primária pelas razões ali expendidas. Sabe-se que, em situações como a dos autos, onde o neto pretende receber alimentos dos avós, é imprescindível que esteja devidamente comprovado nos autos que os seus genitores não têm condições de o manterem, ou, ainda, que estes não estejam se desvencilhando a contento de suas obrigações alimentares. Isso porque a obrigação alimentar, nestes casos, além de ser subsidiária, complementar, decorre da relação de parentesco, e não do dever de sustento, esta que tem sua causa no poder familiar dos pais.

A decisão desse julgado apresentou os seguintes pressupostos legais que merecem destaque neste estudo:

EMENTA: AÇÃO DE ALIMENTOS AJUIZADA CONTRA AVÓ PATERNA – EXPRESSA PREVISÃO NOS ARTS. 1.696 E 1.698 DO CÓDIGO CIVIL – ALIMENTOS – NECESSIDADE E POSSIBILIDADE – QUANTUM. O valor arbitrado para alimentos deve atender ao binômio necessidade e possibilidade. Na impossibilidade de os pais prestarem alimentos aos filhos, os avós, bisavós e outros ascendentes podem ser compelidos a suprir-lhes a falta, em demanda que tenha como escopo a prestação alimentícia. V.V.P. […] ALIMENTOS – NETO – AVÓS – OBRIGAÇÃO – SUBSIDIÁRIA – INCAPACIDADE – DESCUMPRIMENTO – DEVER – SUSTENTO – PAIS – PROVA – ÔNUS. Quando o neto, escudado na relação de parentesco, pretende receber alimentos dos avós, é imprescindível que esteja devidamente comprovado que os seus genitores não têm condições de o manterem, ou, ainda, que estes não estejam se desvencilhando a contento de suas obrigações alimentares, prova esta que fica a seu cargo, enquanto fato constitutivo do direito por ele perseguido (art. 333, I, CPC), já que a obrigação dos avós é apenas subsidiária (arts. 1.696 e 1.698, CC).

No termos do artigo 1.696 do Código Civil Brasileiro “o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”.[86] Na mesma linha, o artigo 1.698 estabelece que “se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato”.[87] O Legislador informa ainda que “sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais serem chamadas a integrar a lide.”

Em conformidade com a normatização legal o Relator da apelação cível nº 1.0433.07.229711-5/002, Edivaldo George dos Santos, citado acima, explicou que:

[…] Pois bem, no caso, em momento algum, embora tenha tido oportunidade para tanto, a ora apelada se interessou em produzir provas de que sua mãe não está em condições de lhe manter a contento. Nem mesmo o alegado desemprego da mãe restou comprovado. Dessa forma, penso ser o caso de se julgar improcedente o pleito inaugural, já que não se desincumbiu a apelada do ônus processual que lhe assiste de comprovar os fatos constitutivos do direito por ela perseguido […]

Na concepção de Carlos Roberto Gonçalves[88]:

A ação deve ser dirigida primeiramente contra o pai, para, na impossibilidade dele, serem chamados os avós. (…) Se, no entanto, o pai, comprovadamente, estiver ausente, ou, estando presente, não reunir condições para responder pela obrigação alimentar, a ação poderá, como dito, ser ajuizada somente contra os avós, assumindo o autor o ônus de demonstrar a ausência ou absoluta incapacidade daquele. Somente se ficar demonstrado no curso do processo que o autor pode ser sustentado pelo genitor é que seus avós serão excluídos da lide. A ausência de prova inequívoca da incapacidade econômica do pai é matéria de mérito, devendo, pois, ser verificada durante a instrução do processo, e não ser indeferida a pretensão ‘initio litis’ ou no despacho saneador.

Diante do que foi exposto, constata-se que os netos, ao reivindicar a prestação de alimentos dos avôs, precisam comprovar a impossibilidade dos pais. Bem como a sua real necessidade.

2.3.3 Distinção entre responsabilidade subsilidária x solidária e principal

Ao tentar distinguir a responsabilidade principal de alimentar das demais, percebe-se que ela é exclusiva de um sujeito. Ou seja, a obrigação principal de alimentar é dos genitores.

A responsabilidade subsidiária de alimentar é aquela que pode ser estendida a outrem, como por exemplo, aos avós.

Já a responsabilidade solidária de alimentar é compartilhada entre diversos sujeitos que estejam no mesmo grau de abrangência, podendo inclusive a ação de alimentos ser proposta contra apenas um, dando preferência a aquele sujeito com maiores condições de fornecer alimentos. Se não fosse o fato de que a obrigação de alimentar não ter nenhuma relação com solidariedade, conforme explica Clóvis Beviláqua[89] a seguir:

A ausência de solidariedade do direito alimentar sempre se mostrou incontroversa no direito brasileiro. […], a seu tempo, já ensinava que “se os alimentos forem devidos por mais de uma pessoa, a prestação deverá ser cumprida por todas, na proporção dos haveres de cada uma. A obrigação de prestar alimentos não é solidária.[90]

O código Civil atual estabelece em seus artigos 1.696, 1.697 e 1.698, já citados anteriormente, e Wald[91] explica que:

E, aliás, nem poderia ser diferente, pois o reconhecimento da solidariedade implicaria admitir que todos os obrigados fossem responsáveis de igual modo e por igual valor, o que relativamente aos alimentos não sucede, pois cada devedor é obrigado a contribuir na medida de suas possibilidades.[92]

Na concepção de Arnaldo Marmitt citado por Arnaldo Rizzardo[93]

Trata-se de obrigação não solidária e divisível, porquanto a solidariedade não se presume, mas deve resultar da lei ou convenção, e o objeto da obrigação alimentar, uma soma pecuniária, é sempre divisível. Sendo a dívida alimentícia de responsabilidade de várias pessoas, todas elas têm de cumprir a obrigação, mas na medida dos haveres de cada qual. A característica da não-solidariedade faz com que cada quota seja fixada de conformidade com as possibilidades do prestador de alimentos. Assim, havendo pluralidade de obrigados, ou sendo estes conjuntos, nada impede que contribuam de modo desigual, de conformidade com suas disponibilidades. Deve-se alimentar a um só credor, inexiste uma só obrigação divisível, mas tantas obrigações quanto forem as pessoas em condições de serem demandadas.[94]

Exemplificando os preceitos doutrinários acima citados, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na decisão proferida ao Recurso Especial nº 658.139, do Rio Grande do Sul, cujo Relator foi o Ministro Fernando Gonçalves, definiu que:

EMENTA: CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO COMPLEMENTAR E SUCESSIVA. LITISCONSÓRCIO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA.

1 – A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que “sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos.” 2 – O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. 3 – Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no pólo passivo da demanda. 4 – Recurso especial conhecido e provido.

Nessas condições pode-se afirmar que a responsabilidade dos avós de alimentar é subsidiária, ou seja, complementar, pois quem tem a obrigação principal são os pais, aos avós cabe complementar na medida das necessidades do alimentante, sem isso comprometa a própria subsistência.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se que os preceitos legais que fundamentam a responsabilidade subsidiária dos avós referem-se ao fato dos pais terem a responsabilidade principal. Daí os avós terem a responsabilidade complementar devido ao vínculo de parentesco entre o alimentando e o alimentante; a necessidade do alimentando e evidentemente a possibilidade econômico-financeira do alimentante.

É preciso observar ainda que os avós foram citados pelo legislador obedecendo uma ordem lógica que envolve em primeiro lugar “o pai ou a mãe; aos avós paternos; aos avós maternos; aos bisavós paternos; aos bisavós maternos”, etc. Os Avós também configuram entre os ascendentes e descendentes (reciprocidade); os mais próximos excluem os mais remotos.

Confirmou-se a hipótese, pois realmente a responsabilidade subsidiária dos avós não se deve a ausência da prestação de alimentos do pai, mas especialmente a obrigação que deve ser dividida entre os avós paternos e maternos, obedecendo a ordem e os recursos financeiros de cada um, sem causar prejuízo a subsistência dos mesmos, considerando ainda a necessidade do menor que irá receber os alimentos. Sendo, portanto, estritamente suficiente para atender às necessidades de sobrevivência dos netos e realizada apenas na falta dos pais (pai e mãe) ou na impossibilidade destes, a quem cabe formalmente a responsabilidade pelos filhos.

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Notas:

[1] OTHON SIDOU, J. M. Dicionário jurídico da academia brasileira de letras jurídicas. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 618

[2] VERGARA, Sylvia C. Projetos e relatórios de pesquisa em administração. São Paulo: Atlas, 2004, p. 36

[3] LAKATOS, Eva Maria %26 MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia Científica. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 151

[4] LAKATOS, MARCONI, op cit, 2006. , p. 166

[5] LAKATOS, MARCONI, op cit,2006. , p. 166

[6] LE GOFF, Jacques. A história do cotidiano. In: História e nova história. Lisboa: Teorema, 1995, p.95.

[7] LE GOFF, op cit, 1995, p.95.

[8] RYBA, Adriano. Alimentos entre ex-cônjuges: renúncia expressa. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 38, jan. 2000. Disponível em: . Acesso em: 03 mar. 2010

[9] RYBA, op cit, 2010

[10] RYBA, op cit, 2010

[11] LE GOFF, Jacques. Foucault e a nova história. Plural, Sociologia, USP, São Paulo, 2003: p. 197-209.

[12] RYBA, op cit, 2010

[13] BORGES, Vavy Pacheco Broges. O que é história. 14 ed. São Paulo: editora Brasiliense, 1989. p.47

[14] RYBA, op cit, 2010

[15] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 418

[16] GOMES, Orlando. Direito de Família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 417.

[17] GOMES, op cit, 2003, p. 417.

[18] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código Civil anotado e legislação extravagante: atualizado até 2 de maio de 2003. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 749

[19] SANTOS, Jonny Maikel. O novo Direito de Família e a prestação alimentar. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 208, 30 jan. 2004. Disponível em: . Acesso em: 03 mar. 2014

[20] GUIMARAES, Thiago. Prisão Civil do Devedor de Alimentos. Disponível em < http://www.webartigos.com/articles/10356/1/Prisao-Civil-do-Devedor-de-Alimentos/pagina1.html> Acesso em: 03 mar 2014

[21] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. 27. ed. São Paulo; Saraiva. 2002, p. 418

[22] RODRIGUES, op cit, 2002, p. 418

[23] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 19. ed. São Paulo;

Saraiva, 2004, p. 501

[24] DINIZ, op cit, 2004, p. 501

[25] MARQUES, Paulo Cesar. Direito de família, Alimentos. Disponível em: acesso em: 03 mar de 2010.

[26] OLIVEIRA, Adriane Stoll de. Provisórios ou provisionais: eis a questão. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 501, 20 nov. 2004. Disponível em: . Acesso em: 04 mar. 2010.

[27] OLIVEIRA,op cit, 2010.

[28] OLIVEIRA, Bertoldo. Alimentos, São Paulo: Altas, 2008 p. 35.

[29] GOMES, Orlando. Direito de Família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 418.

[30] GOMES, op cit, 2003. p.143

[31] OLIVEIRA,op cit, 2010.

[32] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de família. São Paulo: Atlas, 2008, v. 6, p. 366.

[33] GOMES, op cit, 2003. p.143

[34] VENOSA, op cit, 2008, v. 6, p. 366.

[35] CAHALI Yussef Sahid. Dos Alimentos São Paulo: RT, 2002, p. 401

[36] CAHALI, op cit, 2002, p. 401

[37] BRASIL. Código de processo civil e legislação processual em vigor. Organização, seleção e notas Theotonio Negrão. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2008

[38] BRASIL, Lei 6115/77…………..

[39] CAHALI, op cit, 2002, p. 393 e 755

[40] CAHALI, op cit, 2002, p. 393 e 755

[41] RONCONI, Diego Richard. A ação de prestação de contas em razão de alimentos devidos aos filhos. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 302, 5 maio 2004. Disponível em: . Acesso em: 08 mar. 2010

[42] RONCONI,op cit, 2010

[43] DINIZ, Maria Helena em seu Código Civil Anotado, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 361

[44] RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Vol. II. Rio de Janeiro: AIDE, 1994, p. 666.

[45] RIZZARDO, op cit, 1994, p. 666.

[46] CAHALI, 2002, p. 542

[47] CAHALI, 2002, p. 542

[48] CAHALI, 2002, p. 542

[49] MARQUES, op cit, 2010.

[50] MARQUES, op cit, 2010.

[51] MARQUES, op cit, 2010.

[52] MARQUES, op cit, 2010.

[53] RYBA, op cit, 2010

[54] RYBA, op cit, 2010

[55] OLIVEIRA, Adriane Stoll de. Provisórios ou provisionais: eis a questão. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 501, 20 nov. 2004. Disponível em: . Acesso em: 08 mar. 2010.

[56] ARBELLI, Rubens de Almeida. A obrigação alimentícia dos ascendentes, descendentes e colaterais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 28, 30/04/2006 [Internet].Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura%26artigo_id=1078. Acesso em 13/08/2010.

[57] ARBELLI,, op cit, 2010,

[58] FELIPE, Franklin Alves. Prática das ações de Alimento, São Paulo: Forense, 2006, p 27.

[59] LIMA. Johnatan Doriguetto A obrigação subsidiária dos avós em prestar alimentos. Disponível em:Acesso em 8 mar 2014.

[60] CAHALI, Yussef Said Dos Alimentos, 4 ed, São Paulo: RT, 2002, p. 773

[61] CAHALI, op cit, 2002, p. 773

[62] LIMA, op cit, 2014

[63] LIMA, op cit, 2014

[64] LIMA, op cit, 2014

[65] LIMA, op cit, 2014

[66] LIMA, op cit, 2014

[67] LIMA, op cit, 2014

[68] VIANA, Marco Aurélio. Alimentos Ação de investigação de paternidade, São Paulo: Atlas 1998, p. 186.

[69] LIMA, op cit, 2014

[70] LIMA, op cit, 2014

[71] LIMA, op cit, 2014

[72] CAHALI, op cit, 474

[73] LIMA, op cit, 2014

[74] ZUNINO NETO, Nelson. Pacta sunt servanda x rebus sic stantibus: uma breve abordagem. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 31, maio 1999. Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2010.

[75] ARBELLI, op cit, 2010.

[76] art. 1695 CC

[77] art. 1696 CC

[78] art. 1695 CC

[79] ARBELLI, op cit, 2010.

[80] art. 1695 CC

[81] ARBELLI, op cit, 2010.

[82] ARBELLI, op cit, 2010.

[83] CAHALI, Yussef Said Dos Alimentos, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 676.

[84] ARBELLI, op cit, 2010.

[85] ARBELLI, op cit, 2010.

[86] art 1.696 CCl

[87] at 1.698 CCl

[88] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol VI, São Paulo, Saraiva, 2009 p.483

[89] BEVILÁQUA Clóvis, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1975, p. 866

[90] BEVILÁQUA, op cit, 1975, p. 866

[91] WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família, 16 ed., Saraiva, 2005. p. 54/55

[92] WALD, op cit, 2005. p. 54/55

[93] RIZZARDO, Arnaldo Direito de família, 3 ed., Forense: Rio de Janeiro, 2005,

[94] RIZZARDO, op cit, 2005,

Autora: Aparecida Maria Vieira é advogada especialista em Direito Processual do trabalho e Direito do trabalho (unic 2013). Especializanda em Gestão Pública (UNEMAT). E-mail: studante@hotmail.com

Autor: Edson Osmar Alviano Costa é oficial de justiça, Bacharel em Direito (UNIC 2011), Especialista em Direito Processual do Trabalho e Direito do Trabalho (UNIC 2013). E especializanda em gestão publica (UNEMAT). E-mail: edsonalviano@hotmail.com