Tutela antecipada diretamente no STJ e reexame de prova – necessidade de uma releitura do Enunciado nº 7?

1. Considerações iniciais
Como instrumento de realização dos direitos materiais, o processo passou, nas últimas décadas do século passado, a submeter-se ao desafio da efetividade, postulado moderno que exige a aptidão dos instrumentos de tutela à consecução dos fins para os quais foram constituídos (1).
Sobre essa ótica, fartam as críticas acerca da natural demora da prestação jurisdicional, gerando insatisfação prática e jurídica para aqueles que se vêem compelidos a recorrer ao Judiciário na busca da solução de seus conflitos.
Tal constatação foi responsável pela busca, dentro do ordenamento, de instrumentos ágeis de prestação jurisdicional, acarretando o fenômeno da “vulgarização” do processo cautelar.
Essa forma de tutela imaginada como um tertium genus, e destinada à proteção da utilidade prática das tutelas de cognição e execução, passou a ser utilizada, indistintamente, em todas as situações reveladores de perigo de demora na prestação da justiça. Não só quando esse retardamento indicasse periclitação para uma correta prestação da justiça pela frustração dos meios processuais; mas, também nas espécies de frustração do próprio direito da parte e seu enérgico enfraquecimento.
Alterou-se, assim, a feição doutrinária do processo cautelar, que servia ao processo principal, transmudando-o num verdadeiro procedimento célere e diligente capaz de evitar, como os interditos romanos, toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão, em brevíssimo espaço de tempo, afastando os tão combatidos efeitos nocivos da demora na prestação jurisdicional.
Em decorrência, cautelaridade e satisfatividade restaram por interferirem  no âmbito dos propósitos do processo cautelar, atendendo as situações de emergência e superando os apelos da efetividade (2).
Com advento do CPC de 1973, embora se tenha admitido a recorribilidade genérica das decisões interlocutórias através de agravo de instrumento, a ausência de efeito suspensivo poderia causar graves conseqüências à parte sucumbente, razão pela qual o mero efeito devolutivo não poderia afastar este perigo e como solução combinou-se a interposição do agravo de instrumento à impetração do mandado de segurança (ou da ação cautelar) para obter-se o que na prática denominou-se de efeito suspensivo interposto (3).
Quanto ao sistema recursal, com a introdução da tutela antecipada, de forma generalizada no sistema, bem como diante das novas regras atinentes aos recursos, visou-se expurgar, ou minimizar, a utilização, nem sempre técnica, de ações autônomas que possibilitam a concessão de liminares, como ocorria na utilização do mandado de segurança – o que levou, em números, a uma adoção muito maior no âmbito recursal.
Não obstante, no que tange aos tribunais superiores, vê-se, ainda, muito tímida a concessão antecipada dos efeitos da tutela jurisdicional, mesmo com o agravamento da crise da demora da entrega do resultado final dos processos.
Por exemplo, a interpretação presente no Superior Tribunal de Justiça, nos casos dos pedidos diretos de antecipação de tutela – objeto do presente ensaio – têm esbarrado na construção sumulada no Enunciado nº 7 daquela Corte, que afirma categoricamente: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
Assim sendo, ante a vastidão de casuística imposta pela vedação sumular acima referida, este breve estudo propõe analisar os aspectos que dizem respeito à admissibilidade e ao processamento de medidas antecipatórias no próprio Superior Tribunal de Justiça, à luz de uma leitura constitucional da legislação específica do instituto da antecipação dos efeitos da tutela, indagando sobre a necessidade de uma nova leitura para o Enunciado nº 7.
Em verdade, indagamos se essa nova leitura já não se faz necessário, pois, como sustenta Cassio Scarpinella Bueno (4),  “a forma pela qual o pedido de tutela jurisdicional e a sua concessão assumirão é questão diversa, de menor importância à luz do ‘modelo constitucional do direito processual civil'”.
2. Efeitos devolutivo e suspensivo dos recursos. O chamado efeito “ativo” ou “antecipação da tutela recursal”
O chamado efeito devolutivo consiste na transferência (rectius: devolução) ao órgão ad quem do conhecimento da matéria impugnada, com o objetivo de reexaminar a decisão recorrida.
Assim, admissibilidade da concessão de tutela antecipada em sede recursal tem total relação com o efeito devolutivo (apreciação do mérito do recurso pelo órgão ad quem).
Por outro lado, o efeito suspensivo é aquele em virtude do qual se impede a produção imediata dos efeitos da decisão, qualidade esta que perdura até o julgamento do recurso, com a preclusão ou com a coisa julgada.
Se, a consequência do efeito suspensivo é a “inexequibilidade imediata” da decisão, tal efeito é conferido por razões de ordem prática, que leva a lei a impedir que se modifique o estado de direito e de fato entre as partes, enquanto pendente de julgamento o recurso interposto.
Por sua vez, o que a doutrina costuma chamar de “efeito ativo”, nada mais é do que uma decorrência do efeito devolutivo – também denominado “antecipação da tutela recursal”, “efeito suspensivo ativo” ou, ainda, “efeito suspensivo dos efeitos negativos do desprovimento da decisão recorrida”.
Com a Lei nº 10.352/2006 deu-se nova redação ao art. 527, III, do CPC (5), referindo-se à possibilidade do relator, recebendo o agravo, “deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”.
Dúvidas não há de que se revela insuficiente a “mera suspensão da decisão agravada, pois o que o agravante pretende é substituir uma negação por uma afirmação. Por outro lado, igualmente é equivocada a terminologia “efeito ativo”, como bem diz José Carlos Barbosa Moreira, já que tanto a interposição do recurso como a decisão do relator que suspende os efeitos da decisão impugnada, são situações processualmente “ativas”.
Em decorrência, vários outros argumentos de ordem prática justificam um entendimento mais flexível do art. 558, do CPC. De fato, se houver urgência, a concessão do efeito suspensivo, preconizada no art. 558 do CPC, é totalmente ineficaz para o agravante.
Sabe-se que, para a obtenção imediata da tutela antecipada recursal têm-se, basicamente, três caminhos, quais sejam: a) mandado de segurança; b) medida cautelar inominada; e c) concessão pelo relator dos efeitos antecipados da tutela recursal – efeito ativo.
Ressalte-se que, apesar das críticas em desfavor, é inegável que extensão dos poderes do relator, na atualidade, versus a ineficácia da apreciação pelo órgão colegiado no caso de medidas urgentes, que, ressalte-se, muito tem contribuído para reparar situações de urgência, notadamente, em relação à necessidade de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, que haja sido nega em instâncias inferiores.
William Santos Ferreira, em trabalho de fôlego, critica os sucedâneos recursais diante das reformas do CPC, para concluir pela necessidade de uma interpretação teleológica visando não apenas atribuir o efeito suspensivo; mas, sobretudo, para promover a reforma liminar da decisão impugnada, nos casos em que a antecipação da tutela antecipada fora denegada pelo juiz a quo. (6)
3. A tutela antecipada no âmbito dos tribunais
No que diz respeito à concessão da tutela antecipada no primeiro e segundo graus de jurisdição, embora existam algumas divergências de entendimento, basicamente a medida pode ser obtida por três meios, segundo nos aponta Teori Albino Zavascki.
O primeiro deles se dá mediante pedido direto, através de simples petição nos autos, nas ações de competência originária ou quando presentes os pressupostos, estando o processo em fase recursal – apreciado pelo relator e sujeita a revisão pelo colegiado.
A segunda via ocorre por recurso da decisão que, em primeira instância apreciou o pedido, e também pelo relator e sujeita a revisão pelo colegiado.
E, como terceiro caminho, também apontado pelo doutrinador referido, mediante pedido de antecipação da tutela recursal, como mero expediente, o qual deverá ser apreciado pelo relator.
Aponta, ainda, como uma quarta via, embora excepcional, a ação direta para a obtenção da antecipação da tutela recursal pretendida.
4. Medida cautelar em recurso ordinário, especial ou extraordinário
É sabido que a opção pelo mandado de segurança como meio de antecipação da tutela recursal só diz respeito às instâncias ordinárias.
De outra parte, a propositura de medida cautelar em sede de recurso especial e recurso extraordinário é medida excepcional. Sem dúvida que o tema tem origem na redação do parágrafo segundo do art. 542, do CPC (7).
Contudo, há casos, porém, em que a execução imediata da decisão atacada mediante recurso especial ou recurso extraordinário, antes do trânsito em julgado, pode ocasionar prejuízo irreparável ao recorrente.
Em decorrência, para salvaguardar, portanto, a utilidade de recurso extraordinário ou de recurso especial, a jurisprudência do STF e do STJ inclina-se por admitir, pedido de “medida cautelar” (RISTF e RISTJ) (8)·.
Contudo, a Jurisprudência das Cortes Extraordinárias revela, em regra, que a concessão de “medida cautelar” para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário ou especial está subordinada aos seguintes requisitos: a) existência de perigo de lesão grave e irreversível ao direito do recorrente; b) relevância dos fundamentos do recurso; e c) a existência de RE ou REsp regularmente interposto e recebido no tribunal de origem.
No que diz respeito ao procedimento, a medida é requerida por simples petição e processada como incidente do recurso e não como “ação cautelar”.
A outorga ou recusa de eficácia suspensiva a recurso extraordinário, em sede de medida cautelar inominada, constitui provimento jurisdicional que se exaure em si mesmo, não dependendo, por tal motivo, da ulterior efetivação do ato citatório, posto que incabível, em tal hipótese, o oferecimento de contestação, eis que a providência cautelar em referência não guarda – enquanto mero incidente peculiar ao julgamento do apelo extremo – qualquer vinculação com o litígio subjacente à causa.
5. O recurso especial e reexame de prova
Bem se sabe que os chamados recursos excepcionais são recursos de fundamentação vinculada, cujas estreitas hipóteses de cabimento estão previstas na Constituição Federal (art. 102, III e art. 105, III). Esses recursos servem para impugnar questões de direito, não se admitindo a sua interposição para reexame de prova e fatos. São denominados, portanto, de “recurso de estrito direito”.
Também é pacífica a orientação dos tribunais superiores de não admitir recursos excepcionais para a simples revisão de prova, uma vez que tais se destinam ao controle do direito objetivo, consoante enunciados 279 (9) e 7 (10) da jurisprudência predominante do STF e do STJ, respectivamente.
Todavia, há possibilidade de recurso especial por violação às regras do direito probatório, entre as quais se incluem os dispositivos do CPC e do Código Civil que cuidam da matéria, especialmente quando tratam da valoração e da admissibilidade da prova.
Sobre o tema, acertadamente afirma Athos Gusmão Carneiro que “a questão da valorização da prova, no entanto, exsurge como questão de direito, capaz de propiciar a admissão do apelo extremo”. (11)
6. A tutela antecipada no Superior Tribunal de Justiça e a necessidade de uma releitura do Enunciado nº 7. Análise de casuística
No que tange à concessão de medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso especial ainda não admitido é hipótese rara e excepcional. Tal excepcionalidade estará presente quando a decisão impugnada é manifestamente ilegal, teratológica ou desproporcional (12); ou ainda, revelar-se patente abuso ou ilegalidade da decisão a ser recorrida, como se verifica nos arestos abaixo.
PROCESSO CIVIL – MEDIDA CAUTELAR – EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. A concessão de medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso especial ainda não admitido é hipótese rara e excepcional.   2. A excepcionalidade está presente quando a decisão impugnada é manifestamente ilegal, teratológica ou desproporcional. 3. Quando a medida cautelar tem por escopo dar efeito suspensivo ao recurso ordinário constitucional, há maior tolerância quanto ao uso da cautelar, embora permaneça a exigência quanto à constatação dos pressupostos acautelatórios: perigo na demora e fumaça do bom direito. 4. Hipótese em que se mantém a liminar acautelatória, para impedir o pagamento de pesadíssima multa, a empresa que tem rescindido contrato de concessão. 5. Agravo regimental improvido.
(AgRg MC 5557 / RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., j. 05.11.2002, p. DJ 09.12.2002).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA DO INÍCIO DO SÉCULO RECONHECIDOS COMO VÁLIDOS – SENTENÇA QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA – APELAÇÃO RECEBIDA TÃO-SOMENTE NO EFEITO DEVOLUTIVO – RECURSO CABÍVEL: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ARTS. 520 C/C 558 DO CPC. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o recurso cabível da decisão que antecipa os efeitos da tutela no bojo da sentença é a apelação, em homenagem ao princípio da unirrecorribilidade das decisões. 2. Contudo, da decisão que, nessas circunstâncias, recebe recurso de apelação tão-somente no efeito devolutivo, cabe agravo de instrumento, não havendo que se falar em preclusão. 3. Em regra, a apelação de sentença que confirma a antecipação dos efeitos da tutela deve ser recebida no apenas efeito devolutivo (art. 520, VII, do CPC), excepcionadas as hipóteses do art. 558 do CPC. 4. Hipótese dos autos em que o Tribunal reconheceu a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação a ensejar o recebimento do apelo também no efeito suspensivo, adotando entendimento compatível com a jurisprudência do STJ no que diz respeito a validade dos Títulos da Dívida Pública do início do século. 5. Recurso especial improvido.
(REsp 791515 / GO, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., j. 07.08.2007, p. DJ 16.08.2007)
Portanto, admite-se, “em situação excepcional”, medida cautelar diretamente ao Tribunal, mesmo quando o recurso especial ainda não tenha sido admitido na origem. Muito embora, vem se firmando orientação semelhante à adotada pelo STF, conferindo à Presidência do tribunal a quo a atribuição de examinar o pedido (13).
Embora o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que “a valoração da prova, no âmbito do recurso especial, pressupõe contrariedade a um princípio ou regra jurídica no campo probatório, sendo cediço ser o livre convencimento motivado um dos postulados do nosso sistema processual” (14), entendemos que em situações excepcionais, aquela própria Corte poderá reexaminar a causa, tão-somente para, se for o caso, deferir a antecipação dos efeitos da tutela diretamente.
Assim sendo, tal hipótese deveriam ocorrer nas chamadas decisões manifestamente ilegais, teratológicas ou desproporcionais, em que se revelam patente abuso do próprio Poder Judiciário, como já se disse.
Não estamos aqui simplesmente pugnando pela mera distinção entre o recurso especial para discutir a apreciação da prova e aquele interposto para discutir a aplicação do direito probatório – que é uma questão de direito – e, como tal deve ser passível de controle por esse gênero de recurso. Estamos sim, pretendendo ir além. O que se propõe é possibilidade do próprio STJ, conceder, mesmo antes da subida do recurso especial, a antecipação dos efeitos da tutela a quem tem direito e, efetivamente, atendeu os pressupostos da lei.
Muitos afirmam que os presidentes ou vice-presidentes dos tribunais de segundo grau já o fazem, quando cabível, por especial “delegação” do próprio STJ. Contudo, não é por demais lembrar que, não raro tais dirigentes tendem a manter o entendimento de seus próprios tribunais sobre o que já foi denegado, em prejuízo a ser amargado simplesmente pelo recorrente, que tem visto negada, em muitos casos, uma antecipação dos efeitos recursais; por vezes não apenas devida, mais, sobretudo, necessária.
Ocorre, como é do conhecimento dos que militam no meio forense, que os nossos Tribunais Superiores, detentores da competência para o julgamento dos recursos excepcionais, de há muito tempo, pressionados pelo acúmulo de feitos a ser julgado – fenômeno que pretendem caracterizar como crise – adotam práticas de encerramento prematuro de demandas, sem fundamento legal ou constitucional, cerceando o direito à prestação jurisdicional e, por não raras vezes, encerrando indevidamente os processos sob o pálio de incidência de discutíveis filtros operacionais daquelas Cortes.
Sobre o tema, Maria Cláudia Junqueira aponta que a questão da denegação da justiça pode ser considerada como um tipo de violência estrutural no âmbito do Poder Judiciário, à medida que o Juiz ou mesmo tribunal não tem, de modo geral, deliberada intenção de prejudicar o indivíduo jurisdicionado, mas que, ao praticar condutas antiprodutivas ou adotar posturas antidemocráticas, termina por impingir ao indivíduo verdadeiro obstáculo à sua realização potencial. (15)
Para melhor compreensão de nossa crítica, colacionamos a seguir, alguns julgados que melhor ilustram a questão central do nosso estudo, qual seja, a denegação de antecipação dos efeitos da tutela pelo STJ, aludindo que a questão encerraria o reexame de provas e tal conduta é vedada pelo aludido enunciado nº 7 da sua jurisprudência dominante.
AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CAUTELAR – FALTA DEPREQUESTIONAMENTO – LEGITIMIDADE PASSIVA – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONCESSÃO – ANÁLISE DO MÉRITO DA DEMANDA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL – REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 7/STJ – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA – IMPROVIMENTO. I – É inadmissível o Recurso Especial quanto às questões que não foram apreciadas pelo Tribunal de origem, incidindo, à espécie, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. II – A convicção a que chegou o Acórdão recorrido, que concluiu pela manutenção do ex-sócio da empresa no pólo passivo da lide, em que se discutem fatos por ele praticados, decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, obstando a admissibilidade do Especial à luz da Súmula 7 desta Corte. III- Em Recurso Especial contra Acórdão que nega ou concede medida cautelar ou antecipação da tutela, as questões federais suscetíveis de exame são as relacionadas com as normas que disciplinam os requisitos ou o regime da tutela de urgência. Não é apropriado invocar desde logo ofensa às disposições normativas relacionadas com o próprio mérito da demanda (REsp 896.249/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 13.09.2007). IV – Ademais, a discussão quanto à existência dos requisitos para a concessão de tutela antecipada, em vista das peculiaridades da causa, demanda o reexame de matéria fática, circunstância obstada pelo enunciado 7 da Súmula desta Corte. V – Agravo Regimental improvido.
(AgRg no Ag. 1191213 / PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., j. 17.06.2010, p. DJe 29.06.2010)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO ESSENCIAL. PRETENSÃO DE SUSPENDER O FORNECIMENTO DE GÁS AO ARGUMENTO DE INADIMPLÊNCIA. EXCLUSÃO DA MULTA IMPOSTA (ART. 557, § 2º, DO CPC). REQUISITOS PARA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE MÉRITO. ART. 273 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DISPICIENDA DE DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS PERTINENTES AO MERITUM CAUSAE. 1. A multa de que trata o art. 557, § 2º, do CPC deve ser excluída, porquanto é inviável a sua imposição nos casos de interposição de agravo com a precípua finalidade de esgotar a instância recursal e possibilitar a abertura das vias especial e extraordinária, no ditame da melhor exegese do aludido dispositivo que prevê a imposição do ônus tão somente nos casos de recurso manifestamente inadmissível ou infundado a caracterizar litigância de má-fé. Precedentes: REsp 1.072.705/PR, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 21 de outubro de 2008; REsp 969.650/SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 21 de outubro de 2008; e REsp 838.986/RJ, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 19 de junho de 2008. 2. A análise dos requisitos autorizadores para a antecipação da tutela de mérito demanda, de todo o modo, o exame do arcabouço fático-probatórios dos autos, defeso ao STJ em face do óbice erigido no enunciado n. 7 da sua Súmula, pois não pode atuar como terceira instância revisora ou tribunal de apelação reiterada. Precedentes: AgRg no Ag 1.046.211/RJ, Relator Ministro  Og Fernandes, Sexta Turma, DJ de 9 de dezembro de 2008; e AgRg no Ag 1.060.063/MG, Relator Ministro  Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 10 de novembro de 2008. 3. A análise dos arts. 6º, § 3º, II, da Lei n. 8.987/95 e 78, XV, da Lei n. 8.666/93 respeita ao meritum causae e, por isso mesmo, é despicienda nesta fase processual, na qual se está sindicando a respeito da antecipação dos efeitos da tutela de mérito. 4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1165298 / RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., j. 09.02.2010, p. DJe 18.02.2010)
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA CONFIRMATÓRIA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. APELAÇÃO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 558 DO CPC. PRECEDENTES. RECURSOS ESPECIAIS IMPROVIDOS. 1. Ação civil pública objetivando a reabertura dos postos de atendimento pessoal fechados quando da privatização. Sentença que julga procedente o pedido, antecipando os efeitos da tutela. Apelação recebida apenas no efeito devolutivo. Relator que confere efeito suspensivo ao apelo, mantido pelo colegiado. 2. É possível a concessão de efeito suspensivo à apelação contra sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, desde que a decisão recorrida seja capaz de gerar lesão grave de difícil reparação, ex vi do artigo 558, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Precedentes: REsp nº 791.515/GO, Relatora Ministra Eliana Calmon, in DJ 16/8/2007; REsp nº 928.080/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, in DJe 22/8/2008. 3. Em havendo o acórdão recorrido reconhecido a relevância dos fundamentos do recurso e o risco de irreversibilidade do provimento antecipado, torna-se forçoso reconhecer que a pretensão recursal se insula no universo fáctico-probatório, consequencializando a necessária reapreciação da prova, o que é vedado no enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso especial do Ministério Público Federal parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido e recurso especial da ANATEL improvido.
((REsp 1106425 / PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª T., j. 15.09.2009, p. DJe 25.09.2009)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. CONSTATAÇÃO. CORREÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. ANÁLISE DO RECURSO ESPECIAL. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. AFERIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Procedem as argumentações articuladas nos presentes embargos de declaração no sentido de que a “decisão” do Tribunal a quo, na realidade, trata-se de um acórdão proferido por seu órgão colegiado, merecendo, por conseguinte, sofrer modificação o aresto ora embargado e ter continuidade a análise do recurso especial. 2. Na sede do apelo especial almeja-se a reforma de acórdão que confirmou decisão indeferitória de medida antecipatória em autos de ação rescisória. 3. A questão relativa à verificação dos requisitos para a antecipação da tutela não reconhecidos pela Corte a quo, como devidamente demonstrado, constitui matéria de fato e não de direito, sendo, portanto, incompatível com a sede recursal extraordinária. Incidência da Súmula 7 do STJ.4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para não conhecer do recurso especial sob diversa fundamentação.
(EDcl no REsp 786188 / CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., j. 04.12.2008, p. DJe-19.12.2008)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N.º 7 DESTA CORTE. 1. A inversão do julgado que, verificando os requisitos exigidos pelo art. 273 do Código de Processo Civil, indeferiu o pedido de tutela antecipada, acarretaria o reexame do conjunto fático-probatório, atraindo o disposto na Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1046211 / RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., j. 18.11.2008, p. DJe 09.12.2008)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. SUSPENSÃO PELA PROPOSITURA DE POSTERIOR AÇÃO DE CONHECIMENTO. NÃO CABIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. I. Nos termos dos precedentes desta Corte, proposta ação de execução pelo credor, e, posteriormente, ação ordinária pelo devedor, não há que se conferir qualquer efeito suspensivo ao processo executivo não embargado.
II. A análise do preenchimento dos pressupostos exigidos pelo artigo 273 do CPC, para a concessão de tutela antecipada, encontra óbice no teor da Súmula 7 do STJ, porquanto demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. III. Agravo improvido.
(AgRg no Ag 969394 / MS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., j. 24.06.2008, p. DJe 25.08.2008)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. RESSARCIMENTO AO SUS. VIOLAÇÃO DO ART. 273, I, DO CPC. REQUISITOS DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência deste STJ é uníssona no sentido de que, para análise da concessão da antecipação de tutela, indispensável se faz examinar os pressupostos legais previstos nos incisos I e II, do art. 273, da Lei Processual Civil em vigor, não sendo, destarte, a via eleita do Recurso Especial o meio idôneo para o reexame dos fundamentos da decisão. Aplicação da Súmula 7, desta Corte. 2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no Ag 811772 / RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., j. 20.03.2007, p. DJe 03.09.2008)
TRIBUTÁRIO – IMUNIDADE RECÍPROCA – TUTELA ANTECIPADA NEGADA NA ORIGEM POR AUSÊNCIA DE REQUISITOS – REEXAME NESTA SEDE – ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ – AGRAVO REGIMENTAL – MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Negada a antecipação de tutela na origem por ausência da verossimilhança das alegações ou de inexistência de risco de perecimento do direito, a análise da ofensa aos arts. 273 e 461 do CPC com pretensão à concessão da antecipação de tutela nesta fase processual, implica em reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental não provido. Decisão mantida por seus próprios fundamentos.
(AgRg no REsp 859953 / SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., j. 28.10.2008, p. DJe 21.11.2008)
Bem se sabe que se trata de questão tormentosa na doutrina a tarefa de delimitar o que é “questão de fato” da chamada “questão de direito”. De fato, nem sempre é fácil traçar as fronteiras entre o que é matéria fática e matéria jurídica.
Rodolfo de Camargo Mancuso assinala que “ao que se colhe dos esforços da doutrina e da jurisprudência a esse respeito, possivelmente o critério preferível resida na aferição, in specie, sobre qual dos aspectos se apresenta predominante: se o fático ou o jurídico, até porque, como se sabe, ex facto oritur jus”. (16)
Nessa árdua tarefa de diferenciação, Henrique Araújo Costa sustenta que são possíveis dois pontos de vista diante do papel retórico da prova: um ligado à demonstração e outro ligado à persuasão; afirmando que, teoricamente, a prova reconstrói idealmente o fato, pelo que ela se encontraria numa zona intermediária entre direito e processo. Contudo, conclui o autor que a definição de fato e direito é um trabalho não estipulativo, mas um trabalho que se verifica com a construção jurisprudencial. (17)
Teresa Arruda Alvim Wambier entende que a questão será predominantemente fática, do ponto de vista técnico, se, para que se redecida a matéria, haja necessidade de se reexaminarem as provas, ou seja, de se reavaliar como os fatos teriam ocorrido, em função da análise do material probatório produzido. (18) Por este entendimento, o intérprete deve adotar critérios de subsunção (se ontológico ou técnico) para enquadrar a qualificação como fática ou jurídica.
Sem dúvida, é na construção jurisprudencial que reside a grande preocupação dos que operam o Direito (E aqui, é preocupante mesmo!). Com efeito, não raras vezes, constata-se que a “lei”, que é fonte primária do Direito, é colocada em segundo plano, por razões ideológicas e políticas.
Em decorrência, tal constatação aumenta a responsabilidade daqueles que constroem a Jurisprudência, em sua face mais visível e final, para que, dar vazão ao volume de processos pendentes não seja sua missão primordial e sim, aplicar corretamente as normas jurídicas aos casos concretos levados a juízo.
Nessa perspectiva, não estamos propondo o cancelamento ou o desprezo ao Enunciado nº 7, da Súmula do STJ. Propomos sim, que enquanto a demora da prestação jurisdicional for fato incontestável na realidade forense, o próprio Superior de Tribunal de Justiça possa, de forma técnica, sempre que se revelar necessário e premente, antecipar diretamente os efeitos da tutela recursal, por qualquer das vias eleitas pelo recorrente, antes mesmo da subida do recurso. Tal conduta não trará qualquer menosprezo à nobreza do recurso especial, muito menos indicará desvio de sua função e de seu papel no sistema recursal. Trará, sim, sem dúvida, maior credibilidade às decisões daquela Corte Superior, no âmbito do direito infraconstitucional.
Necessária, portanto, uma nova leitura do Enunciado nº 7 da Súmula do STJ para compatibilizá-la com os novos tempos, permitindo, nos casos devidos, a antecipação dos efeitos da tutela direta pelo STJ. Somente assim, talvez, possamos, num futuro próximo, constatar que, o tão decantado direito a uma ordem jurídica justa, de fato, está sendo praticado na realidade social e judicial contemporânea.
7. Considerações finais
Sob a regência do “modelo constitucional do processo civil”, é o “conteúdo” que se revela indispensável; enquanto que a “forma” deve ser pensada tão-somente como meio de garantir a escorreita prestação jurisdicional – que se define não pela própria “forma”; mas, bem diferentemente, pelo seu “conteúdo”.
Em decorrência, se o “dever-poder geral de cautela” e “dever-poder geral de antecipação” são ínsitos ao exercício da função jurisdicional, defendemos que existe uma concorrência de competência, sempre com vistas a evitar que a forma e a necessidade de documentação dos atos processuais se sobreponham ao seu conteúdo – que é a necessidade de concessão, ou não, da “tutela jurisdicional preventiva” ou da “tutela jurisdicional antecipada”, em cada caso concreto.
Nessa perspectiva, o STJ denegar a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional tão-somente por entender que tal tarefa é revolvimento fático e, de forma automática, “carimbá-lo” como hipótese de incidência do enunciado nº 7, de seu repertório sumular, constitui inequívoca negativa de prestação jurisdicional, malferindo princípio maior de relevo constitucional.
Com efeito, a questão da denegação da justiça, como na hipótese debatida neste ensaio, constitui um tipo de violência estrutural no âmbito do Poder Judiciário. De fato, ao praticar condutas de cunho antiprodutivo e, porque não, antidemocrático, condutas estas por vezes tão-somente rotuladas de “pragmáticas”, termina-se por impingir ao indivíduo jurisdicionado verdadeiro obstáculo à sua realização potencial em relação ao direito material debatido.
Por fim, e neste ponto, bem nos serve a lição de Calmon de Passos, ao afirmar que “falar de instrumentalidade no nível do que é especificamente humano – discurso, a comunicação, a ação – ou é imaturidade de reflexão, por déficit filosófico, ou manipulação ideológica perversa, por déficit de solidariedade. Se equívoco, cumpre haver esclarecimento. Se manipulação, precisa ser denunciada e combatida”. (19)
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Notas:
(1) Nesse sentido as exposições de Proto Pisani na Rivista di Diritto Processuale, v. 30, 1975, em artigo intitulado “L’effettivitá dei mezzi di tutela giurisdizionale com particolares riferimento all’attuazione della sentenza di condanna”.
(2) Sobre o tema a reflexão responsável de Galeno Lacerda em Função e processo cautelar – revisão crítica – livro de estudos jurídicos, 1992.
(3) Para uma análise da problemática existente antes das alterações do sistema recursal: William Santos Ferreira, “Medidas cautelares para dar efeito suspensivo a recurso e para obstar efeitos da decisão rescindenda”, in Revista de Processo, n. 77, pp. 149-163.
(4) Curso sistematizado de direito processual civil, v. 5, p. 97.
(5) CPC, “Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (…) III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”.
(6) FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no âmbito recursal. Dissertação de Mestrado em Direito. PUC/SP, 1999
(7) CPC, “Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contrarrazões. (…) §2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo”.
(8) RISTF (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e RISTJ (Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça).
(9)  “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
(10)  “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
(11)  “Requisitos específicos de admissibilidade do recurso especial”. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: RT, 1999, p. 106.
(12) MC 2.887, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2-9-2002, p. 152; MC 4.552, 2ª T, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 12-8-2002, p. 181;  MC 5630/AM, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, DJ 2-12-2002, p. 265; MC 5557/RJ, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 9-12-2002, p.316.
(13) MC 2002.04.01.025309, DJ de 5-7-2002, p. 354; e MC 2002.04.01.038428-2/RS, DJ de 1º-10-2002, p. 391; ambas do TRF da 4ª Região.
(14) REsp 17.144-BA, rel. Salvio de Figueiredo Teixeira.
(15) Equívocos jurisprudenciais – limitações do acesso aos tribunais superiores. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003,  p. 160
(16) Recurso extraordinário e recurso especial. 6ª ed. São Paulo: RT, 1999.
(17) Reexame de prova em recurso especial. Dissertação de Mestrado em Direito. PUC/SP, 2006.
(18) “Distinção entre questão de fato e questão de direito para fins de cabimento de recurso especial”. In Revista Ajuris, n. 74, Nov/1998,  p. 266.
(19)  “Instrumentalidade do processo e devido processo legal”. In Revista de Processo, n. 102, abril/junho,  São Paulo: RT, 2001, p 65.
Autor
José Undário Andrade é mestrando em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco. Professor de Direito Processual Civil. Juiz de Direito.