Sistematização das tutelas de urgência no CPC projetado

1. Considerações iniciais
O presente ensaio objetiva problematizar, criticamente, o novo paradigma proposto para tratar a “urgência” no processo civil brasileiro. Toma-se por base o texto do projeto de lei que pretende estabelecer um novo Código de Processo Civil para a sociedade brasileira.
Com efeito, como sabido pelos estudiosos do direito processual civil e pela comunidade jurídica em geral, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei, inicialmente tombado sob o prefixo e nº PLS 166, que foi aprovado no Senado Federal; e que se encontra em tramitação na Câmara dos Deputados como  Projeto de Lei nº 8.046/2010, desde 22.12.2010.
Dentre os objetivos e expectativas do projeto de novo Código de Processo Civil, merecem destaque os seguintes: a) tentativa de harmonização com as garantias constitucionais do processo civil; b) geração de um processo mais célere, mais justo e mais rente às necessidades sociais; c) simplificação de problemas e redução da complexidade dos subsistemas; d) privilegiar o conteúdo em detrimento da forma, em consonância com o princípio da instrumentalidade, aperfeiçoando a processualística contemporânea; e) imprimir maior organicidade às regras do processo civil, dando maior coesão ao sistema; f) tentativa de dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; g) obediência irrestrita ao princípio do contraditório; h) tentativa em se alcançar um processo de duração razoável, seja através da simplificação do sistema recursal, seja por meio da criação do chamado incidente de demandas repetitivas; i) estímulo à uniformização da jurisprudência e à sua estabilização, dando concreção plena aos princípios da legalidade e da isonomia; j) tentativa de se alcançar maior segurança jurídica, por meio da uniformidade de entendimentos dos tribunais sobre as questões de direitos; l) ênfase na possibilidade de as partes porem fim ao conflito pela via da mediação ou da conciliação.
Além dos objetivos acima, tem-se, ainda como objetivo do projeto de novo Código de Processo Civil, a sistematização das tutelas de urgência, com destaque para tutela da evidência, propugnando pela extinção das cautelares nominadas.
É, exatamente sobre este último objetivo aqui referido, que propõe o presente ensaio discutir: a disciplina com que o tema foi tratado no projeto, referidas tutelas sumárias, as críticas da doutrina, bem como as nossas reflexões atinentes ao assunto – o que passa a ser feito a partir dos aspectos a seguir delineados. Esclareça que tais aspectos, embora sejam inter-relacionados, foram didaticamente fracionados para uma melhor compreensão do tema da “urgência” no modelo propositivo do novo processo civil brasileiro.
2. Tutela jurisdicional diferenciada
O preceito do direito à duração razoável do processo constitucionalizou-se como princípio jurídico com força normativa. Não se trata, como querem afirmar alguns, apenas de um reclamo, de um protesto contra a morosidade do Judiciário, mas, ao contrário, trata-se de uma norma jurídica, dotada de força coercitiva, que, na realidade, precisa ser densificada, maximizada, assim como outros princípios, como é o caso da função social da propriedade e da absoluta prioridade na proteção à criação e ao adolescente. (1)
Nessa perspectiva, a premissa fundamental para o estudo da denominada “tutela jurisdicional diferenciada” revela-se, antes de tudo, através da idéia da máxima efetividade do processo, assentada nas célebres palavras de Chiovenda, que hoje contam mais de um século, mas ainda são atuais: “Il processo deve dar per quanto è possibile praticamente a chi ha um diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”. (2)
Assim sendo, a preocupação dos que se interessam pelo estudo do direito processual há muito tem se centrado no aprimoramento do processo, a fim de que ele cumpra efetivamente o papel que lhe foi naturalmente reservado, num dos quadrantes do direito, como instrumento a serviço da realização do direito material.
Com acerto, o estudo do processo, na perspectiva atual, ou no próprio contexto histórico, revela que, de uma forma ou de outra, em maior ou menor intensidade, e considerando as peculiaridades de cada contexto social, sempre se fez presente a preocupação em adaptar o instrumento (processo) ao seu fim (realização do direito material), na tentativa de viabilizar sua indispensável efetividade.
O fundamento da tutela jurisdicional, em nosso sistema, está insculpido no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, pelo qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Se é certo que aí tem sido apontado como o assento constitucional do chamado “direito constitucional de ação”, ou “garantia da indeclinabilidade ou inafastabilidade da jurisdição”, também é certo que o alcance substancial desse comando normativo vai mais além.
De fato, o processo, em que pese a sua autonomia sistemática e normativa, é um instrumento à disposição da realização do direito material. Portanto, só se justifica como tal, e para tanto, deve pugnar para o alcance de sua real efetividade. (3) Surge daí, a necessidade de se buscar uma concepção da garantia constitucional da ação, e da tutela jurisdicional que dela decorrerá, que vá além do plano meramente formal.
Em decorrência, se falar em tutelar jurisdicional é tratar do resultado prático do processo, como razão de sua existência e finalidade última, num Estado que se pretenda afirmar-se como democrático de direito, a única solução que se revela efetivamente adequada é apresentar a construção do conceito de “tutela jurisdicional diferenciada” através do critério de limitação à cognição a ser realizada pelo magistrado no processo.
Em outras palavras, tanto os provimentos sumários de urgência (medidas antecipatórias de mérito ou essencialmente cautelares), bem como os provimentos sumários não cautelares (procedimentos especiais em que a cognição seja restrita) são espécies de tutela jurisdicional diferenciada.
Contudo, este ensaio ocupar-se-á, tão-somente, das medidas de urgência (provimentos sumários cautelares – antecipação de tutela e cautelares propriamente ditas), a partir da disciplina e sistematização contidas no projeto do novo Código de Processo Civil.
3. As tutelas de urgência no novo Código de Processo Civil
Como sabido o atual Código de Processo Civil sofreu ao longo das duas últimas décadas, algumas reformas parciais, que alteraram significativamente a sua estrutura original. Essas sucessivas reformas introduziram no atual Código alterações significativas, sempre com o objetivo de adaptar as normas processuais às mudanças na sociedade e ao funcionamento das instituições. (4)
Se é certo que a urgência conduz à sumarização do processo e à busca da diferenciação dos meios de prestação da tutela jurisdicional, e que a tutela antecipatória fundada no perigo e a tutela cautelar constituem espécies do mesmo gênero – a tutela de urgência -, o projeto propõe a disciplina conjunta das duas. (5)
É bem sabido que as sucessivas reformas romperam, de certo modo, com o modelo mecanicista do Código – preocupado com a coesão dos meios e exteriorizado num modelo de tutelas estanques e incomunicáveis (cognição, execução e cautela). No projeto, o legislador apresenta, portanto, uma proposta de sistematização, na qual pretende imprimir maior diálogo e organicidade às técnicas, significando uma maior preocupação com o resultado da atividade jurisdicional.
Com efeito, como se sabe, havia no processo liberal a proibição dos juízos de verossimilhança. Por outro lado, a complexidade das demandas revelou a insuficiência do modelo então vigente de processo cautelar, gerando o uso promíscuo e anômalo das ações e medidas cautelares com finalidade claramente satisfativa, o que levou o legislador a reformar o Código, trazendo a generalização da antecipação dos efeitos da tutela final ao nosso sistema, seguida da fungibilidade das tutelas de urgência. Prenunciando, assim, o fim do processo cautelar “puro” – fortalecendo o fenômeno conhecido por “sincretismo processual”, o qual permite atividades conjuntas de cognição, execução e cautela num mesmo processo.
Como sabido, o atual CPC sempre primou por uma complexidade dos institutos e, em decorrência, gerou uma menor operatividade dos mesmos. Um exemplo típico é a fungibilidade excepcional, para não afetar a cientificidade do sistema. Contudo, o projeto em debate, com a sistematização das medidas de urgência, busca um maior dinamismo destes mesmos institutos; o que contribuirá, certamente, para uma maior operatividade na solução dos problemas.
Sem dúvida, o modelo vigente, no texto original, tinha uma preocupação excessiva em apresentar um modelo extremamente lógico das estruturas e das espécies de tutelas, levando a um excesso de formalismo, resquício de um abstracionismo científico-processual, que influenciou os processualistas desde o final do século XIX.
Também na proposta de sistematização do novo Código de Processo Civil, o legislador entendeu por conveniente esclarecer que o Poder Judiciário deve ser rápido não só em situações em que a urgência decorre do risco de perecimento de direito, mas também quando as alegações da parte se revelam de “juridicidade ostensiva”, por não haver razão relevante para a espera da duração normal do processo. (6)
Assim sendo, o Projeto trata a matéria em dois capítulos. O primeiro que trata das disposições gerais, dividido em três seções: das disposições comuns, da tutela de urgência cautelar e satisfativa e, da tutela da evidência; enquanto o segundo cuida do procedimento das medidas de urgências, em duas seções – a primeira trata das requeridas em caráter antecedente e a segunda, para as requeridas em caráter incidental.
Passa-se, nos pontos a seguir, à análise dos aspectos estritamente processuais como a natureza jurídica dessas tutelas de urgência no Projeto do novo Código de Processo Civil, as condições para a sua concessão, a possibilidade de concessão ex officio e o procedimento das medidas. Por último, examinar-se a conveniência da extinção das cautelares nominadas no sistema proposto.
4. Natureza jurídica, condições (legitimidade e interesse)
O direito de ação é uma situação jurídica constitucional que confere ao seu titular um direito a um processo devido (adequado, tempestivo, efetivo e leal), em que se respeitem todas as garantias processuais (contraditório, juiz natural, proibição de utilização de prova ilícita etc.). Trata-se, portanto, de um direito fundamental de conteúdo amplo e complexo. Não se trata, pois, uma simples garantia formal de acesso à Justiça. (7)
Ressalte-se que não se pode confundir o direito de ação, que é uma situação jurídica (efeito jurídico), com a própria ação, que é um ato jurídico (apto a gerar efeitos jurídicos, portanto). A ação é o ato jurídico que se chama demanda, que é o exercício do direito fundamental de ação.
Sendo o processo um método de atuar a jurisdição e a ação o ato jurídico de fazer atuar o processo, no sistema atual existe um processo cautelar autonomamente considerado, como forma de exercício da jurisdição e, por conseguinte, também, uma ação cautelar autônoma, como direito de provocar o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem elementos do processo, eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável a certo interesse tutelado num processo principal, a ser proposto ou já em curso.
Ocorre que, com advento da generalização da tutela antecipada no sistema processual civil brasileiro e, mais ainda com a possibilidade de fungibilidade da efetiva necessidade do interessado, consoante a disposição do atual parágrafo 7º, do art. 273 do CPC, o que demonstra o comprometimento do nosso legislador com a efetividade e instrumentalidade do processo. (8)
Por outro lado, a fungibilidade da “urgência” no nosso sistema processual civil, também demonstra que o legislador pátrio já caminhava – no que atendia boa parte dos reclamos da doutrina – para uma melhor sistematização da “urgência” no direito processual civil brasileiro.
De fato, após o fenômeno da fungibilidade, restou impróprio denominar genericamente os atos de urgência de “ações”, uma vez que tais providências podem vir insertas no bojo de um processo, sem, necessariamente, ser tratada autonomamente, como foi o modelo inicial para as cautelares, inclusive, para as incidentais.
Em vista disso, o Projeto do novo Código de Processo Civil adota para tratar a urgência e a evidência, a natureza jurídica de “medida”, consoante se extrai do próprio art. 277 do Projeto de Lei revisado, que abre as disposições normativas sobre a matéria. Com efeito, diz o referido artigo: “A tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa.”
Cândido Rangel Dinamarco esclarece que medida “é uma decisão ou no máximo a própria providência pedida”. E exemplifica, ao dizer que “o arresto é uma medida cautelar e também, segundo os usos consagrados, é também uma medida cautelar a decisão mediante o qual o juiz concede o arresto”. Ainda para este autor “não é correto designar como medida um pedido da parte; medida é provimento, é ato de autoridade. (9)
A nosso ver, parece acertada a designação do legislador no Projeto, no que diz respeito à natureza jurídica da urgência como “medida”, dada a impropriedade de se tratar como “ação”, na sua acepção estritamente técnica, tais providências. E, ademais, mormente quando se avança para se permitir que o próprio juiz possa determiná-las de ofício, como adiante se discorrerá.
No que concerne às condições, partindo da premissa anterior, resta tê-las não no exato sentido do Código em vigor – pelo qual o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao preenchimento de determinadas condições aferíveis à luz da relação jurídica material deduzida em juízo, consoante teoria de Enrico Tullio Liebman – mas, de uma forma mais abrandada como temperamentos necessários ao conhecimento do mérito, como exigência necessária para uma eficiente prestação da tutela jurisdicional, decorrência do modelo constitucional do processo por nós adotado. (10)
Como se sabe, o Código de Processo Civil brasileiro sempre entendeu que, no modelo tradicional das ações cautelares, antes da generalização da antecipação de tutela, não haveria razão para se enxergar “condições da ação” diferenciadas ou distintas da “ação de conhecimento” e da “ação execução”. Assim, tratando a “ação” como uma unidade (modelo constitucional por nosso sistema adotado), as suas condições são, invariavelmente, as mesmas, quais sejam: o interesse de agir, a legitimidade das partes e a possibilidade jurídica do pedido. Esta última expressamente excluída no Projeto, consoante se vê na redação proposta ao art. 17. (11)
Em decorrência, afastados o “purismo” tradicional que se imprimiu ao processo cautelar, extrai-se do Projeto que “interesse de agir” tanto pode ser a necessidade de pedir tutela jurisdicional para perseguir determinada utilidade, mesmo que meramente ameaçado, como para se alcançar o próprio bem da vida, por meio de sua fruição direta.
Já a “legitimidade” constitui a hipotética constatação de que aqueles que comparecem em juízo, na qualidade de autor ou réu, são os integrantes da situação conflituosa ameaçada ou lesionada, no plano material.
Portanto, a nosso ver, as tradicionais “condições da ação”, no modelo proposto, nada mais representam do que “requisitos” essenciais ao provimento final, uma vez que podem ser aferidos, inclusive, no curso do processo, sem a necessidade de indeferimento de plano da medida pleiteada. (12)
4.2.  A tutela de urgência e a tutela da evidência
Sabe-se que conciliar a rapidez necessária à utilidade da tutela com o tempo imprescindível ao pleno exercício das garantias processuais e ao conhecimento adequado da relação material constitui, talvez, o maior objetivo do processualista moderno, especialmente em face das grandes modificações verificadas no plano das relações materiais. (13)
Com acerto, é inegável que a complexidade inerente às novas categorias de direito exige, muitas vezes, soluções urgentes. De outra parte, as garantias constitucionais do processo, que compõem o chamado devido processo legal, representam uma das maiores conquistas da ciência processual e não podem ser desprezadas.
Nessa perspectiva, para José Roberto dos Santos Bedaque (14), as decisões urgentes, inclusive as de conteúdo satisfativo, devem ser cabíveis em qualquer forma de tutela e podem antecipar totalmente os efeitos da tutela final, se necessário for. Tal circunstância confere à instrumentalidade, característica fundamental das cautelares, uma conotação diversa daquela atribuída tradicionalmente a essa modalidade de tutela, se analisadas as medidas meramente conservativas.
Entendemos que foi esse aspecto funcional, de assegurar efetividade à tutela jurisdicional, evitando prejuízo irreparável ou de difícil reparação ao titular de direito provável, que restou considerado para a sistematização das tutelas de urgência no Projeto do novo Código de Processo Civil, independentemente de sua natureza meramente cautelar ou mesmo satisfativa.
De fato, é certo que a partir da generalização da antecipação da tutela de mérito e, principalmente, a partir da possibilidade legal para sua fungibilidade, como já visto, o legislador propõe uma sistematização voltada para a finalidade da atividade jurisdicional. Com isto, abandona-se, em parte, uma preocupação excessiva com o modelo lógico das estruturas – o que, como bem se sabe, levou a um formalismo sem precedentes – e, optando por uma maior operatividade e dinamismo dos institutos processuais, numa visão nítida e concreta de utilidade e finalidade, voltada para solução dos problemas na praxis jurisdicional.
Assim sendo, tratando conjuntamente as medidas de urgência, o modelo proposto demonstra que são medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida; e que são medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado útil do processo Daqui, pode-se, portanto, extrair a idéia de que o legislador fez uma opção por uma “urgência objetiva”, ao menos é o que se observa nas hipóteses legais da chamada “tutela da evidência”.
Com efeito, no que tange à tutela da evidência, se o que se tutela é o direito da parte, em razão de diversos fatores previstos pelo art. 285 do Projeto de Lei, após revisão, que indicam forte probabilidade ou certeza da existência daquele direito. Não por demais relembramos que évidence, do francês, ou evidence, do inglês, significam prova.
Sobre o tema, é com propriedade que Luiz Fux leciona que “a evidência toca os limites da prova e será tanto maior quanto mais dispuser o seu titular de elementos de convicção”, pois “é evidente o direito cuja prova dos fatos sobre os quais os revela incontestáveis ou ao menos impassíveis de contestação séria”. (15)
É certo que, na doutrina, é possível encontrar uma ampla gama de situações em que o direito do demandante se revelaria evidente para o julgador, caso em que sujeitá-lo a todas as solenidades exigidas no procedimento legalmente previsto violaria a garantia da duração razoável do processo, na idéia de um tempestivo acesso à justiça.
De fato, não há dúvidas de que a sujeição de um jurisdicionado aos trâmites processuais por mais tempo que deveria, gerando mora na tutela de seus interesses, encerra já por si uma injustiça – decorrente do incorreto manejo, seja pelo legislador ou pelo juiz, dos mecanismos processuais. Se considerarmos que nos casos de evidência do direito do autor, o risco de produção de uma injustiça pela mora na prestação jurisdicional é muito maior que o risco de erro judiciário (sendo este o principal perigo da cognição sumária) é imperioso concluir pela concessão da tutela nessas hipóteses. (16)
O Projeto do novo Código de Processo Civil optou por numerar, no art. 285, quatro incisos e no parágrafo único, as hipóteses de cabimento da tutela da evidência. Prevê, ainda, a previsão de uma tutela da evidência na esfera do recursal, no art. 908 – apesar de os recursos, via de regra, não serem dotados de efeito suspensivo no novo CPC, o relator poderá suspender a eficácia da sentença se for provável o futuro provimento do recurso, independentemente da existência de urgência.
Dessa forma, o Projeto, no art. 285 revisado, apresenta como hipóteses legais para a concessão da tutela da evidência as seguintes modalidades: a) a sancionadora da má-fé processual (inc. I); b) a relativa a pedidos incontroversos (inc. II); c) a baseada em prova documental (inc. III); d) a decorrente de controvérsia estritamente jurídica (inc. IV); e, por fim, (d) a tutela da evidência em favor do depositante (par. único).
Ainda sobre a tutela da evidência, faz-se oportuno, de logo, registrarmos algumas indagações que, certamente, já começam inquietar os estudiosos do assunto: 1) a tutela da evidência seria uma “espécie” de procedimento especial sumário? 2) não seriam os casos legais de tutela de evidência, hipóteses típicas de um “julgamento antecipado da lide”? 3) por outro lado, será que a topologia da tutela da evidência, incluída no Título IX do Projeto, não representa uma certa atecnia, a exemplo do que ocorreu com a denominação de algumas medidas como cautelares, constantes do atual Livro III do CPC em vigor?
As questões acima lançadas certamente inquietarão a doutrina, tendo em vista que a proposta legislativa encontra-se em vias de se tornar lei – o que, exigirá dos intérpretes e dos aplicadores do direito processual civil em geral, respostas e alternativas de soluções, que somente o natural amadurecimento do instituto e sua efetiva aplicação no sistema poderão aclarar.
4.3. Procedimento
No que diz respeito ao procedimento, foram poucas as alterações procedidas nas medidas de urgência, no Projeto do novo Código de Processo Civil.
Assim como sistema em vigor, há petição inicial da medida cautelar requerida em caráter antecedente; possibilidade de concessão de decisão liminar; citação do requerido para contestar. Contudo, há a necessidade de impugnação da decisão ou medida liminar eventualmente concedida, sob pena de produção de efeitos, independentemente da formulação de pedido principal. A ausência de contestação induz a revelia. Na presença de contestação, poderá, se for o caso, haver audiência de instrução e julgamento.
Porém, se for impugnada a medida liminar concedida, há a necessidade de apresentação do pedido principal. O prazo para apresentação deste é de trinta dias ou outro que venha a ser fixado pelo juiz. O pedido principal deverá ser apresentado nos mesmos autos. Há a desnecessidade do pagamento de novas custas. A intimação para manifestação sobre o pedido principal será pessoal ou por meio de advogado. Todavia, não se faz necessária a apresentação do pedido principal, se o requerido foi citado e não impugnou a medida, em decorrência do que ocorrerá a “estabilidade da demanda” até eventual decisão revogatória em ação propostas por qualquer das partes.
Também há, como atualmente, a conservação da eficácia da medida na pendência do processo que veicula o pedido principal, assim como a possibilidade de revogação ou modificação, a qualquer tempo, em decisão fundamentada, à exceção da parcela incontroversa (definitiva) concedida na modalidade de tutela de urgência satisfativa. Conserva-se a eficácia durante o pedido de suspensão do processo e a estabilidade conservará os efeitos da medida enquanto não revogada por decisão de mérito em ação ajuizadas por qualquer das partes.
Por outro lado, há cessação da eficácia da medida de caráter antecedente se: (i) o requerente impugnou a medida liminar e o requerente não deduziu o pedido principal no prazo legal; (ii) ocorreu a não efetivação da medida dentro de um mês; (iii) improcedência do pedido ou extinção do processo sem resolução de mérito. Igualmente ao sistema em vigor, há a vedação da repetição do pedido, salvo sob novo fundamento, bem como a ausência de coisa julgada material – aqui a decisão fica imutável pelo fenômeno da estabilização dos efeitos. (17)
De fato, o projeto prevê que “a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida em ação ajuizada por uma das partes” (Art. 293 do Projeto de Lei). E conclui: “Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida para instruir a petição inicial da ação referida no caput” (Art. 293, parágrafo único). Sobre tal ação revogatória, o projeto fica silente sob o seu prazo para ajuizamento. Indagamos: seria um prazo ad infinitum? Ou, seria o prazo prescricional para discussão do direito material que fora tutelado por eventual urgência?
Destaque-se, ainda, que o indeferimento da medida não obsta a dedução do pedido principal, bem como que, as medidas de urgência em caráter incidental independem do pagamento do pagamento de novas custas. E que, devem ser aplicadas nas medidas incidentais, as mesmas disposições das medidas antecedentes, no que couber.
4.4. Concessão ex officio
Diz o Projeto que a tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa (Art. 277 do Projeto de Lei) e que o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (Art. 278).
A primeira interpretação que extraímos é a que de, embora o art. 278 do Projeto esteja nas “disposições comuns” (Seção I, do Capítulo I), entendemos que a possibilidade para a adoção, pelo magistrado, de provimentos de ofício, diz respeito, tão-somente, às tutelas de urgência, no sentido estrito; em razão do requisito do receio de dano, efetivo ou potencial, contido no dispositivo. Portanto, como a tutela da evidência, pelo Projeto, dispensa a demonstração da urgência para a sua concessão, não há como ser extraído o entendimento que a mesma (tutela da evidência) possa ser concedida de ofício.
Cândido Rangel Dinamarco, em lúcida reflexão sobre as potencialidades do processo, assevera que “é preciso romper preconceitos e encarar o processo como algo que seja realmente capaz de “alterar o mundo”, ou seja, de conduzir as pessoas à ordem jurídica justa. A maior aproximação do processo ao direito, que é uma vigorosa tendência metodológica hoje, exige que o processo seja posto a serviço do homem, com o instrumental e as potencialidades de que dispõe, e não o homem a serviço de sua técnica”. (18)
Sobre a atuação do magistrado de ofício, o Prof. Fredie Didier Jr., em ensaio sobre o Projeto do novo CPC, afirma que “nada impede que se possa previamente conferir ao magistrado, como diretor do processo, poderes para conformar o procedimento às peculiaridades do caso concreto, tudo como meio de mais bem tutelar o direito material. Eis que aparece o princípio da adaptabilidade, elasticidade ou adequação judicial do procedimento: cabe ao órgão jurisdicional prosseguir na adequação do processo, iniciada pelo legislador, mas que em razão da natural abstração do texto normativo, pode ignorar peculiaridades somente constatáveis caso a caso”. (19)
Portanto, não há como falar, nos dias de hoje, em um processo mais célere, mais justo e mais rente às necessidades sociais, “sacralizando’ o princípio do dispositivo e emprestando ao juiz apenas meros poderes de polícia na condução do processo. Os novos tempos exigem um prestígio da atividade do magistrado, com incentivo e valorização de seus poderes e deveres no processo, como requisito fundamental e indissociável para uma prestação jurisdicional plena, adequada, leal e, sobretudo, efetiva – aspecto sobre o qual, a nosso ver, andou bem o Projeto do novo Código de Processo Civil.
5. Extinção das cautelares nominadas
Por fim, o Projeto do novo Código de Processo Civil tratou de suprimir nominalmente as medidas cautelares. Temos por acertada a técnica que o projeto adotou. De fato, se as medidas cautelares são, atualmente, imprescindíveis ao acesso à Justiça e, realiza, em escala apreciável, o justo processo – sob o ângulo da proteção pronta e prestigiando o princípio da duração razoável do mesmo, em casos de urgência e evidência dos direitos -, não há razão para preservar modelos “tipificados”, decorrentes de uma tradição excessivamente formalista e mecanicista do CPC em vigor, na sua origem.
Com efeito, sabe-se, que as tais cautelares nominadas têm um núcleo comum e que os procedimentos atualmente existentes guardam uma identidade de formas, com pequenas alterações tão-somente no que diz respeito ao provimento judicial, razão porque não tem sentido repeti-las no modelo proposto, fundado em uma “cláusula geral urgência”. Esta sim, muito mais consentânea com as necessidades da atual praxe forense, uma vez que sintonizada com os escopos do processo civil, na contemporaneidade.
Com acerto, não por demais relembrar que a necessidade de tutelas estanques, nominadas ou tipificadas, é decorrência de um modelo de processo liberal já ultrapassado, em que o juiz não podia atuar de ofício ou conceder providências diversas daquelas contidas na lei. Tal postura é algo que não guarda consonância com um processo de cunho social e de caráter público, voltado, sobretudo, para atender as mais complexas e diferentes demandas de uma sociedade massificada como a nossa atual. Espírito este, que o legislador pretende imprimir ao Projeto do novo Código de Processo Civil, com o fito inarredável de realizar os valores constitucionais que orientam o processo e, por que não dizer, qualquer Estado que pretenda proclamar-se como democrático de Direito.
6. Considerações finais
Por fim, queremos apresentar nossos elogios à técnica com que o tema da tutela de urgência e da tutela da evidência foi sistematizado no Projeto do novo Código de Processo Civil.
Saber se, no modelo proposto, a tutela de urgência e a tutela da evidência são “espécies” de tutela sumária ou mesmo “técnicas monitórias”; ou, ainda, pertencentes a um gênero de “tutela de segurança”, é assunto que certamente irá ocupar os estudiosos do processo civil pelos próximos anos. Contudo, o prestígio da “urgência” na sistematização proposta representa, com certeza, um compromisso do legislador em apresentar alternativa à tão visível crise de efetividade do processo civil brasileiro.
Sem dúvida, a fragmentação, no modelo vigente, não se coaduna com a boa técnica legislativa, a qual recomenda, tanto quanto possível, um tratamento unitário e geral ao procedimentalismo. De fato, o CPC em vigor enumera um “sem número” de procedimentos cautelares específicos, no bojo de um livro estanque e incomunicável no sistema (Livro III).
O modelo proposto, a partir do tratamento da “urgência” como gênero, por meio de um procedimento comum, pode, à primeira vista, trazer à comunidade jurídica a certa insegurança do “novo”. Por tal razão, merece aplauso a intenção da Comissão elaboradora em não se preocupar em realizar uma “obra magistral, estética e tecnicamente perfeita”, em prejuízo de sua funcionalidade. Pensamos que, se o “novo código” que se avizinha conseguir ser coerente e harmônico, na sua missão de resolver problemas e não criar outros, já estará de bom tamanho.
BIBLIOGRAFIA
ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Manual de direito processual civil, 14ª ed., São Paulo: RT, 2011.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo – a influência do direito material sobre o processo. 5ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
____________. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização. 5ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
BODART, Bruno Vinícius da Rós. “Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro”. In O novo processo civil brasileiro – direito em expectativa (reflexões acerca do projeto do novo código de processo civil). Coord. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 20ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1, 13ª ed., Salvador: Editora JusPodivm, 2011.
_____________. “Princípio da adequação jurisdicional do processo no projeto do novo código de processo civil”. In Reforma do processo civil: perspectivas constitucionais. Coords. Flaviane de Magalhães Barros e José Luís Bolsan de Morais. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
_____________. Vocabulário do processo civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: RT, 2010.
MELO, João Paulo dos Santos. Duração razoável do processo. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2010.
SCARPINELLA BUENO, Cássio. Curso sistematizado de direito processual civil – Teoria geral do direito processual civil. Vol. 1, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. II, 38ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
Notas:
(1) MELO, João Paulo dos Santos. Duração razoável do processo. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2010, p. 17.
(2) Giuseppe Chiovenda, Dell’azione nascente dal contratto preliminare, Saggi di diritto processuale civile, vol. 1, p. 110.
(3) O tema foi extensamente explorado, como se sabe, por José Roberto dos Santos Bedaque, Direito e processo, passim.
(4) Sem dúvida, a mais expressiva dessas alterações foi a inclusão, em 1994, do instituto da antecipação de tutela. De fato, antes desta reforma, era notório o alargamento do espectro de atuação da tutela cautelar, que a rigor só comportaria a tutela de pretensões à segurança, ou seja, que não realizassem a pretensão de direito material afirmada, a qual era tão-somente protegida.
(5) Com efeito, o art. 277 do Projeto de Lei estabelece que “A tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa”.
(6) Embora essa opção do legislador encontre-se claramente justificada na “Exposição de Motivos” ao Projeto de Lei, uma leitura mais atenta do Título IX do Projeto, passa a idéia de que a chamada “Tutela da evidência” apenas se encontra topologicamente ao lado da “Tutela de urgência” pelo aspecto da sumariedade (Capítulo I, Seção I – das disposições comuns); pois o Capítulo II, que trata do procedimento, destina-se a disciplinar, tão-somente, as “medidas de urgência”, sejam requeridas em caráter antecedente (Seção I), sejam em caráter incidental (Seção II). Extrai-se daqui que, tanto a “urgência” quanto a “evidência” parecem ter sido classificadas pelo legislador como espécies de uma “tutela sumária”.
(7) DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1, 13ª ed., Salvador: Editora JusPodivm, 2011, p. 200.
(8) Arruda Alvim destaca que “em respeito à fungibilidade que passou a ser admitida pelo legislador, trata-se da hipótese de medida cautelar requerida como antecipação de tutela, ou desta por aquela, novidade que revela a tônica que parece nortear as últimas reformas processuais que têm sido levadas a sério: imprimir maior efetividade e instrumentalidade ao processo” (Manual de direito processual civil, 14ª ed., São Paulo: RT, 2011, p. 892).
(9) DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário do processo civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 186.
(10) Cassio Scarpinella Bueno sustenta que “no sistema processual civil brasileiro, há três grandes categorias de sistematização que, embora inter-relacionadas, não se confundem. A primeira delas diz respeito à ação (sua existência); a segunda diz respeito ao processo (sua existência e validade); a terceira diz respeito a saber quem tem e quem não tem razão sobre o conflito de interesses levado ao Judiciário para a resolução, isto é, sobre se existe, ou não, o direito que se firma lesionado ou ameaçado. Estas três categorias correspondem, respectivamente, às condições da ação, aos pressupostos processuais e ao mérito”. (Curso sistematizado de direito processual civil – Teoria geral do direito processual civil. Vol. 1, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 383).
(11) Projeto de Lei revisado: “Art. 16. Para propor a ação é necessário ter interesse e legitimidade”.
(12) Sobre o assunto, lúcida é a afirmação de Alexandre Freitas Câmara que, em crítica ao modelo atual, já afirmava a impropriedade da denominação “condições”. Diz aquele processualista: “Não se mostra adequada a utilização da designação “condições”, uma vez que não se está aqui diante de um evento futuro e incerto a que se subordina a eficácia de um ato jurídico, sendo por esta razão preferível falar em requisitos”. (Lições de direito processual civil. 20ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 123).
(13) BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização. 5ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 117.
(14) Op. cit., p. 164.
(15) FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 313.
(16) BODART, Bruno Vinícius da Rós. “Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro”. In O novo processo civil brasileiro – direito em expectativa (reflexões acerca do projeto do novo código de processo civil). Coord. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 80.
(17)Sobre o assunto, LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO entendem que se trata de uma “tentativa de sumarizar formal e materialmente o processo, privilegiando a cognição sumária como meio para prestação da tutela dos direitos” (O Projeto do CPC – Crítica…).
(18) DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p.
(19) DIDIER JR., Fredie. “Princípio da adequação jurisdicional do processo no projeto do novo código de processo civil”. In Reforma do processo civil: perspectivas constitucionais. Coords. Flaviane de Magalhães Barros e José Luís Bolsan de Morais. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2010, p. 158.
Autor
José Undário Andrade é mestrando em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco. Professor de Direito Processual Civil. Juiz de Direito.