Violação do direito ao silêncio e suas consequências processuais.
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O Direito Constitucional não é apenas um conjunto de disposições e princípios, sem nenhum valor, ao contrário, tem uma absoluta força normativa, que se irradia por todo o ordenamento jurídico (direitos civil, penal, processual etc.), de modo que nenhuma disciplina do direito escapa ao seu efeito irradiante, devendo conforma-se ao disposto na Constituição.
A esfera do domínio constitucional alcança não só os poderes públicos, os quais são historicamente oponíveis, mas igualmente os particulares, que também estão vinculados à supremacia da Constituição.
No Brasil, a doutrina tem se inclinado pela aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. Os poucos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça também têm agasalhado esta posição.
O Supremo Tribunal Federal enfrentou delicada questão acerca da vinculação dos direitos fundamentais nas relações privadas, no Recurso Extraordinário 158.215/RS, sendo relator o Ministro Marco Aurélio, que tratava da exclusão de associado, de forma sumária, sem o devido processo legal. O ilustre relator entendeu, no caso concreto, a inviabilização dos direitos fundamentais da defesa e do devido processo legal.
Mais recentemente, o Egrégio Tribunal, sendo relator o Ministro Gilmar Mendes, reafirmou o caráter vinculativo, em relação aos particulares, dos direitos fundamentais. Entendeu-se que as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. (RE 201.819, Rel. P/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.2005, DJ 27.10.2006).
Consoante grande parte da doutrina vigente, são três os elementos que informam todo sistema legal das nulidades: a) todo e qualquer vício do ato leva à sua nulidade; b) nulo só será o ato se a lei expressamente o declarar; c) um sistema misto, distinguindo-se as irregularidades conforme a gravidade. Os dois primeiros itens estão desautorizados pela moderna ciência processual. (GRINNOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: RT, p. 31.)
O Código de Processo Penal ficou em um meio termo entre os sistemas formalista e instrumentalista das normas, procurando ser restritivo em matéria de nulidades, ao afastar o formalismo excessivo. Neste campo, o processo penal, de acordo com modernas conceituações, no campo das nulidades, nega o excesso de formalismo, e estabelece o sistema da prevalência dos impedimentos da argüição de nulidades, cujo enunciado básico é que “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resulta prejuízo para acusação ou para defesa”, conforme determina o art. 563 doCódigo de Processo Penal.
É o chamado princípio pas de nullité sans grief, ou seja, não há nulidade sem que do ato advenha prejuízo para uma das partes. O prejuízo deve ser provado nas nulidades relativas, mas é presumido nas nulidades absolutas, sendo que a demonstração do prejuízo faz-se pelos meios usuais de prova e raciocínio, documentos, exames periciais, testemunhas etc. Por seu turno, o art. 566 do Código de Processo Penaltrata do princípio da instrumentalidade das formas, quando declara que não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Neste sentido é a lição de José Frederico Marques: “Quando a nulidade do ato processual não pode ser sanada, a nulidade é absoluta; mas quando sanável, ela se diz relativa. O ato relativamente nulo difere do ato anulável, porque a validade do primeiro está subordinada a uma condição suspensiva, e a do segundo a uma condição resolutiva. O ato nulo nasce ineficaz, mas é possível que adquira validade e eficácia pela superveniência de fato ou circunstância que o faça convalescer. O ato anulável nasce válido, mas pode perder a eficácia se for anulado ou rescindido”. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1998. V. II, p. 380.
Discorrendo acerca do sistema da finalidade da lei e do prejuízo, Borges da Rosa afirma em resumo: 1) A sanção de nulidade só tem aplicação quando, com a violação do texto da Lei Processual, se viola também o espírito do texto legal, isto é, quando ocorre violação de fundo, quando o fim colimado pelo texto legal não é conseguido, quando ocorre prejuízo para uma ou outra das partes, para o Direito, para a Justiça. A sanção de nulidade pode vir acompanhada também de sanção disciplinar; 2) Quando não se violou o espírito do texto legal, quando o seu fi m foi atingido, quando não houver prejuízo para nenhuma das partes, nem para a Justiça. Tratando-se de violação de forma indispensável do texto legal, não tem lugar a aplicação da sanção de nulidade, mas tão-somente a aplicação de sanção disciplinar: advertência simples, advertência com censura, multa, suspensão das funções, cominação de pena mais grave, decretação da responsabilidade criminal, de acordo com menor ou maior gravidade da violação. (ROSA, Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. São Paulo: RT, 1982. P. 669.)
Contudo, em se tratando de princípios constitucionais, não há lugar para a nulidade relativa. Esta será sempre absoluta, pois gera a completa ineficácia dos atos processuais, fenômeno conhecido como atipicidade constitucional.
As sanções para o descumprimento dos preceitos constitucionais em caso de atipicidade constitucional, por vezes, se encontram na própria Constituição. Por exemplo, a Constituição prevê as garantias processuais como a publicidade e a motivação das decisões judiciais, fulminando de nulidade o ato que não atende tais preceitos. Prevê,
igualmente, a ampla defesa, o contraditório, o devido processo legal, entre outros importantes princípios e garantias, cuja ausência no processo dará lugar ao fenômeno da atipicidade constitucional, não havendo possibilidade de convalidação dos atos processuais.
